Bij het bepalen of een gemeente al dan niet als ondernemer opereert met het ter beschikking stellen van een sportaccommodatie, is niet van belang of er een publiek belang wordt gediend en of er winst wordt beoogd. Dat oordeelt de Hoge Raad in een zaak waarbij een gemeente BTW-teruggave is onthouden.
Een gemeente heeft op eigen grond een sportpark opgezet met een tennispark en een openbare parkeerplaats. Met een tennisvereniging wordt in 2014 een overeenkomst gesloten: de vereniging betaalt een jaarlijkse vergoeding voor het gebruik van de tennisaccommodatie en de aanwezige vaste sport- en spelmaterialen. Voor de exploitatie van de kantineruimte wordt een afzonderlijke overeenkomst gesloten. De gemeente verzorgt het onderhoud, de vereniging verzorgt tegen vergoeding onder meer het verwijderen van zwerfvuil, bladeren en onkruidbestrijding en de schoonmaak van het clubgebouw. De tennisvereniging krijgt subsidie op de vergoeding voor het gebruik van de accommodatie. De gemeente vraagt in 2014 een aanvullende teruggaaf omzetbelasting voor onderhoud aan de tennisbanen, maar dat weigert de Belastingdienst.
Geen ondernemer, maar eindgebruiker
Het gerechtshof in Den Bosch heeft in 2018 geoordeeld over de vraag of de gemeente als ondernemer handelt met betrekking tot het aan de tennisvereniging in gebruik geven van de tennisaccommodatie. Nee, luidde dat oordeel, en de gemeente heeft dan ook geen recht op aftrek van voorbelasting. De handelingen die de gemeente verricht, beogen niet het verkrijgen van duurzame opbrengst en zijn niet te vergelijken met de omstandigheden waaronder een commerciële partij een sportaccommodatie exploiteert. De gemeente geldt als ‘eindverbruiker van de ter zake ingekochte diensten op het vlak van de realisatie en het onderhoud van het tennispark, welke zij ter beschikking stelt in het kader van haar activiteit op het gebied van openbare dienstverlening’. Onder meer speelde bij dat oordeel mee dat de gemaakte kosten maar voor een gering deel worden gedekt door de door de tennisvereniging te betalen bijdragen.
Winstoogmerk irrelevant
De gemeente gaat in cassatie en betoogt bij de Hoge Raad dat er wel degelijk sprake is van het deelnemen aan de markt van exploitanten van sportaccommodaties waarop ook commerciële bedrijven actief zijn. Daar kan de Hoge Raad zich wel in vinden, met verwijzing naar het Europese Hof van Justitie, dat heeft geoordeeld dat het irrelevant is of met de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak al dan niet winst wordt beoogd, om aan te nemen dat die exploitatie is verricht om er opbrengst uit te verkrijgen.
Rechtstreeks verband tussen levering en prestatie?
Daarnaast gaat de raad in op de formulering dat bij een economische activiteit leveringen en/of diensten onder bezwarende titel plaatsvinden. ‘Een levering of dienst wordt geacht onder bezwarende titel te worden verricht wanneer tussen die levering of die dienst en de ontvangen tegenprestatie een rechtstreeks verband bestaat. Een dergelijk rechtstreeks verband bestaat alleen als er tussen de leverancier of dienstverrichter en de afnemer een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en de door de leverancier of dienstverrichter ontvangen prijs de werkelijke tegenwaarde vormt voor het geleverde goed of de verleende dienst.’
Prijs niet bepalend
Er moet een reëel verband zijn tussen het geleverde goed of de verrichte dienst en het daarvoor betaalde bedrag. ‘Het is niet relevant of de prestatie wordt verricht tegen een hogere of een lagere prijs dan de kostprijs en evenmin of zij is verricht tegen een hogere of een lagere prijs dan de normale marktprijs.’ Dat degene die de prestatie verricht een gering deel van de gemaakte kosten terugverdient, volstaat niet om te oordelen dat een dergelijk reëel verband ontbreekt, oordeelt de Hoge Raad. Het maakt niet uit dat de activiteit de uitvoering van een bij de wet opgelegde taak vormt of dat het verrichten van die activiteit anderszins door een algemeen of publiek belang is ingegeven.
Opnieuw beoordelen
Het gerechtshof zat ernaast, aldus de Hoge Raad, en heeft ten onrechte belang gehecht aan de omstandigheid dat het verrichten van een activiteit is ingegeven door een algemeen of publiek belang. ‘Ook is het Hof kennelijk, ten onrechte, ervan uitgegaan dat relevant is of met de exploitatie van een lichamelijke zaak al dan niet winst is beoogd of (zal worden) behaald. De oordelen van het Hof geven daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting.’
De zaak wordt terugverwezen naar het gerechtshof. Dat moet nu beoordelen of de gemeente als ondernemer opereert met het ter beschikking stellen van het tennispark. De Hoge Raad geeft nog mee dat er in beginsel van kan worden uitgegaan dat de tennisaccommodatie wordt geëxploiteerd om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Ook kan het hof ervan uitgaan dat een reëel verband bestaat tussen de door de gemeente verrichte prestatie en de daartegenover staande vergoeding.
Uitspraak: Hoge Raad, 13 november 2020
