Ongedekte callopties kunnen geen deelneming vormen en voordelen uit cum/ex-transacties vallen niet onder de deelnemingsvrijstelling, heeft de Hoge Raad geoordeeld.
Uitspraak: ECLI:NL:HR:2020:1738
Cum/ex-transacties
De zaak draaide om een zogeheten marketmaker (beurshandelaar), die rond de uitkering van een superdividend door een Duitse beursgenoteerde vennootschap zogenoemde cum/ex-transacties uitvoerde. Als onderdeel van die transacties verkocht de marketmaker aandelen in de Duitse vennootschap waarvan hij niet de juridische of economische eigendom had (dus ‘bezitloos’), aan derden.
De kopers kochten deze aandelen van de marketmaker voor een prijs waarin de waarde van het dividend was begrepen (cum dividend). Pas nadat het (super)dividend was uitgekeerd, kocht de marketmaker aandelen in de Duitse vennootschap – voor een prijs waarin geen dividend was begrepen (ex dividend) – en leverde die vervolgens aan de kopers.
Aangezien de ‘bezitloze’ verkoop door de marketmaker aan de kopers tot stand kwam tegen een prijs die was gebaseerd op de waarde van het Duitse aandeel cum dividend en de beurshandelaar de aandelen aan de kopers ex dividend leverde, moest hij op grond van de destijds geldende Duitse beursregels een aanvullende, dividendvervangende betaling aan de kopers doen ter grootte van het meeverkochte dividend. Die betaling mocht ‘netto’ worden gedaan, dat wil zeggen, na aftrek van een bedrag aan Duitse dividendbelasting.
Op grond van de destijds geldende Duitse regelgeving hoefde de beurshandelaar die dividendbelasting echter niet aan de Duitse fiscus af te dragen. Voor de beurshandelaar leverden de cum/ex-transacties per aandeel een voordeel op dat in beginsel gelijk was aan het bedrag van de Duitse dividendbelasting van 21,1 procent van het dividend (het cum/ex voordeel)
Het geschil
Om aan haar verplichting tot levering van de ‘bezitloos’ verkochte aandelen te voldoen, bouwde de beurshandelaar een omvangrijke positie op in callopties. Uitoefening van die callopties zouden recht geven op meer dan 5 procent van de uitstaande aandelen in de Duitse vennootschap. In cassatie was onder meer in geschil of de callopties een deelneming vormden en of het cum/ex voordeel vrijgesteld is als voordeel uit hoofde van een deelneming.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel niet wordt opgesplitst in de zin van het Falconsarrest (ECLI:NL:HR:2002:AD8488) als de schrijver van de calloptie op het tijdstip waarop de optieovereenkomst wordt gesloten niet beschikt over de onderliggende aandelen die bij uitoefening van de calloptie geleverd zouden moeten worden.
Dit brengt mee dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de voor- en nadelen uit de desbetreffende calloptie.
Verder oordeelt de Hoge Raad dat het cum/ex-voordeel zijn oorsprong niet vindt in de waardeontwikkeling van het (verkochte) aandeel in de Duitse vennootschap, maar uitsluitend in de wijze waarop de Duitse belastingwetgeving en Duitse beursregels toepassing vinden op cum/ex-transacties met betrekking tot dat aandeel.
Gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling kan het cum/ex voordeel daarom niet worden aangemerkt als een door de beurshandelaar uit zijn aandeelhouderschap genoten voordeel uit hoofde van een deelneming.
