Wanneer mag je als ondernemer afgaan op het (fiscale) advies van je accountant en wanneer is er sprake van grove schuld bij de geadviseerde als het advies onjuist blijkt te zijn? Daarover boog de rechtbank Zeeland-West-Brabant zich onlangs in een zaak die een vastgoedondernemer had aangespannen over de vergrijpboete die de fiscus hem had opgelegd.
Uitspraak: ECLI:NL:RBZWB:2020:5411
De rechtbank oordeelt dat er bij de ondernemer geen sprake is van grove schuld en de vergrijpboete daarom onterecht is. De ondernemer mocht er op vertrouwen dat het advies van zijn accountant om in afwachting van een vooroverleg met de fiscus over vrijstelling geen btw af te dragen acceptabel was, ook al zouden de transacties van de ondernemer nooit onder de vrijstelling kunnen vallen. Dat is immers een inhoudelijke component die op het op het terrein van de adviseur ligt, oordeelt de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
Vooroverleg over btw-vrijstelling
De ondernemer doet in zorgvastgoed en ontwikkelde in 2018 een woon(zorg)-complex. Zijn accountant vroeg voor een zustermaatschappij bij de Belastingdienst om vooroverleg over de toepassing van artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 op de levering van het complex aan een investeerder. Later gaf hij aan dat het vooroverleg ook voor de BV van de ondernemer bedoeld was. De accountant gaf de ondernemer het advies om geen omzetbelasting af te dragen voor de duur van het door de zustervennootschap aangevraagde vooroverleg over de toepassing van de vrijstelling op de levering van het woon(zorg)-complex.
Vergrijpboete: wel of geen grove schuld?
Na een boekenonderzoek legde de Belastingdienst een naheffingsaanslag en een vergrijpboete op aan de ondernemer. Volgens de fiscus was er sprake van grove schuld omdat de ondernemer had moeten weten dat hij omzetbelasting verschuldigd was. Bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant was alleen de vergrijpboete in geding. De rechtbank geeft de ondernemer gelijk en acht grove schuld niet aanwezig. Daarbij wordt overwogen:
Belanghebbende heeft de aangiften omzetbelasting laten verzorgen door de accountant. Niet in geschil is dat belanghebbende deze adviseur voor voldoende deskundig mocht houden en aan diens zorgvuldige taakvervulling niet hoefde te twijfelen. Als uitgangspunt geldt dan dat er geen aanleiding is voor het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept.
De rechtbank heeft ter zitting aan de orde gesteld hoe het kan dat – zie 2.5 – de omzetbelasting wel op correcte wijze in de boekhouding is verwerkt en vervolgens uiteindelijk toch (onjuiste) nihilaangiften zijn gedaan. Namens belanghebbende is ter zitting verklaard dat de accountant heeft gezegd om in afwachting van het vooroverleg met de Belastingdienst nihilaangiften te doen. De inspecteur heeft desgevraagd – ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk – verklaard dit als zodanig niet te bestrijden. De inspecteur stelt dat niettemin grove schuld aanwezig is omdat belanghebbende toezicht had moeten houden. De rechtbank is het daarmee niet eens, omdat het zojuist vermelde uitgangspunt dienovereenkomstig geldt voor een geval als dit. Er is geen grond voor het oordeel dat belanghebbende niet erop mocht afgaan dat de door de accountant voorgestane werkwijze acceptabel was en daarmee evenmin grond voor het oordeel dat belanghebbende niet op de, als gevolg daarvan, opgestelde nihilaangiften mocht vertrouwen. De omstandigheid dat de transacties van belanghebbende nooit onder de vrijstelling zouden kunnen vallen, kan daaraan niet afdoen. Dat is immers een inhoudelijke component, dat juist op het terrein van de adviseur ligt. Dat het vooroverleg door de accountant op naam van een zustervennootschap was aangevraagd, kan het oordeel evenmin anders maken, omdat dat als zodanig niet kan wegnemen dat belanghebbende op de adviseur mocht vertrouwen. De stelling dat belanghebbende wist dat wanneer zij facturen verstrekt waarop omzetbelasting in rekening is gebracht deze omzetbelasting ook aangegeven en voldaan moet worden, is – in het licht van het voorgaande – onvoldoende om te concluderen dat bij belanghebbende sprake is van het grofschuldig niet betalen van omzetbelasting.
De rechtbank is derhalve van oordeel dat de vergrijpboete moet worden vernietigd. Dit betekent dat het beroep gegrond is.
