Voor wie geldt het bonusverbod in de NOW-regeling? Dat is niet altijd helder. De rechtbank Den Haag boog zich onlangs over een arbeidsongeschikt geraakte voormalig statutair bestuurder die vond dat hij over 2020 gewoon recht had op de per kwartaal uit te keren bonus die hij met het beveiligingsbedrijf overeen was gekomen. De werkgever vond van niet, het geschil spitste zich toe op de uitleg van het begrip ‘bestuur/directie’ in de NOW 1.2- en NOW 2-regeling. De kantonrechter bepaalde dat het bonusverbod niet op de voormalig statutair bestuurder van toepassing is omdat hij geen beleidsbepaler meer was.
Uitspraak: ECLI:NL:RBDHA:2020:13594
Arbeidsongeschikt
De man was op 20 november 2018 arbeidsongeschikt geraakt en is dat momenteel nog steeds. De 104-weken periode in verband met (door)betaling van het ziekengeld eindigde op 20 november 2020. In de arbeidsovereenkomst was overeengekomen dat de bestuurder per kwartaal een bonus kreeg uitgekeerd van 2.500,00 euro bruto. Beide partijen kwamen op 2 juni 2020 een schikking overeen, waarin werd afgesproken dat de kwartaalbonus vanaf 1 januari 2020 zou worden voortgezet totdat de 104-weken termijn was verstreken. Daarin werd opgenomen dat de bonus niet zou worden uitbetaald ‘indien en voor zover mocht blijken dat de NOW-regeling uitbetaling van een dergelijke bonus niet toestaat.’
Geschil
Over dat laatste ontstond echter een geschil tussen de voormalige bestuurder en het bedrijf, waarop de arbeidsongeschikte bestuurder naar de kantonrechter stapte. Daar draaide het in de kern om een uitleg van het bonusverbod in de NOW-regeling, toegepast op het specifieke geval. Daarbij ging het om de NOW 1.2-regeling van 1 mei 2020, die gepubliceerd is in de Staatscourant van 4 mei 2020 (nummer 25372). Wat is bij de beoordeling relevant in de NOW-regelingen? De kantonrechter overweegt daarover:
Op bepaalde punten wijkt de NOW 1.2-regeling af van de eerdere regelingen, met name op het punt van de uitbetaling van bonussen aan directies van getroffen bedrijven.
Aan de NOW 1.2-regeling is (ten opzichte van de NOW 1.1-regeling) een artikel 6a toegevoegd, dat (voor zover van belang) luidt:
In afwijking van artikel 6, vierde lid, kan aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, die daarom bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie heeft verzocht, subsidie worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
(….)
het groepshoofd, bedoeld in artikel 406, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de moedermaatschappij, bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, verklaart voorafgaand aan de aanvraag dat over 2020 geen dividenden aan aandeelhouders of bonussen aan de Raad van Bestuur en directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap voor waarop dit artikel wordt toegepast, waaronder mede begrepen winstdelingen, zullen worden uitgekeerd of eigen aandelen zullen worden ingekocht door de rechtspersonen binnen de groep tot en met de datum van de vergadering waarin de jaarrekening wordt vastgesteld in 2021. Met dividend worden gelijkgesteld andere winstuitkeringen aan derden buiten de groep. Indien de rechtspersoon, natuurlijke persoon of groep verplicht is op grond van een vaststellingsverklaring met de Belastingdienst of een wettelijke plicht om dividend uit te keren dan blijft dit toegestaan voor het gedeelte waarover de plicht geldt;
In de toelichting bij de NOW 1.2-regeling wordt het volgende gezegd met betrekking van de personen, die onder het bonusverbod vallen:
Bij bonussen zal dit beperkt worden tot de bonussen van het bestuur en de directie van de groepshoofd en de betreffende werkmaatschappij. Het strekt zich niet uit tot het overige personeel dat in het concern werkzaam is en dat mogelijk variabel beloond wordt via bonussen. Dit betekent voor DGA’s/bestuurders en andere directieleden dat zij mogelijk slechts hun basisvergoeding ontvangen of hun gebruikelijk-loonregeling, vanwege het verbod om bonussen uit te keren. Onder bonussen worden zowel winstdelingen als andere bonusbetalingen verstaan. Dit verbod op bonusbetaling geldt alleen voor de directie en het bestuur van het concern en de werkmaatschappij die aanvraagt. Het geldt dus niet voor het overige personeel. Het concern dient zich hiervan bewust te zijn voor de aanvraag wordt gedaan en daarom uitdrukkelijk te verklaren zich aan deze verplichtingen te houden. De accountant onderzoekt dit en neemt de uitkomst van dit onderzoek op in de accountantsverklaring.
De NOW 1.2-regeling is opgevolgd door de NOW 2.0-regeling. In de toelichting van de minister op die regeling wordt het volgende opgemerkt:
Het begrip bestuur, directeur (of management) dient breed te worden opgevat. De registratie in de Kamer van Koophandel is hierbij niet doorslaggevend, ook niet of de betrokken personen beslissend en/of tekeningbevoegd zijn. Bestuursleden, directieleden of leden van het management die het beleid bepalen behoren tot het bestuur, directie of management en vallen daarmee onder deze bepaling. De interne naam die hieraan wordt gegeven is niet relevant.
NOW 2.0
Weliswaar gaat het in deze procedure om een uitleg van de NOW 1.2-regeling en is de NOW 2.0-regeling de opvolger daarvan en zijn de beide regelingen dus strikt genomen niet volledig één-op-één met elkaar gelijk te stellen, maar het bonusverbod is in de NOW 2.0-regeling niet inhoudelijk gewijzigd ten opzichte van de NOW 1.2-regeling. Daarmee kan de uitleg in de toelichting van de minister op de NOW 2.0-regeling op het begrip ‘bestuur/directie’ gezien worden als een verdere evolutie van de uitleg van hetzelfde begrip en daarmee kan aan die uitleg ook betekenis toekomen voor de uitleg van de NOW 1.2-regeling, die het onderwerp van deze procedure is.
Beleidsbepaler
De partijen verschillen erover van mening of de voormalige bestuurder beleidsbepaler is of is geweest. Naar het oordeel van de kantonrechter kan daarover in ieder geval zolang de man de statutaire functie van bestuurder had, dat wil dus zeggen in de periode 1 januari 2009 tot 8 januari 2020, geen twijfel over bestaan. In die periode was hij immers statutair bestuurder en was hij bevoegd alleen en zelfstandig de BV te ‘besturen’. Daarmee staat vast dat hij in die periode ook beleidsbepaler bij het bedrijf was. Dat blijkt overigens ook uit zijn arbeidsovereenkomst, waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat hij verantwoordelijk was voor de in- en verkoop, het personeelsbeleid en het ‘zelfstandig besturen van het beveiligingsbedrijf’.
Inschrijving KvK
Per 8 januari 2020 staat de man echter niet langer bij de Kamer van Koophandel als (alleen/zelfstandig bevoegd) bestuurder van de BV ingeschreven. Anders dan gebruikelijk bij een statutair ontslag van een bestuurder is daarmee niet tegelijkertijd (ook) een einde gekomen aan zijn arbeidsovereenkomst. Van beide zijden wordt daarbij gesteld dat de inschrijving van als bestuurder is ingetrokken in verband met de arbeidsongeschiktheid van de man. Ofschoon een en ander niet uit deze procedure blijkt kan het feit dat niet tegelijkertijd met het ontslag van de man als statutair bestuurder ook de arbeidsovereenkomst met hem is beëindigd heel wel te maken hebben met het opzegverbod van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW).
Geen statutaire bevoegdheden
Hoe het ook zij, niet alleen heeft de man sinds 8 januari 2020 niet langer zijn statutaire bevoegdheden, ook is tussen partijen niet in geschil dat hij vanwege zijn arbeidsongeschiktheid niet langer de beleidsbepalende taken, zoals die zijn gedefinieerd in zijn arbeidsovereenkomst, uitoefent of kan uitoefenen. Daarmee is de voormalige bestuurder naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval (formeel) sinds 8 januari 2020 niet langer beleidsbepaler, maar was hij dat feitelijk over geheel 2020 niet meer. In die zin is hij ‘overig personeel’ geworden (zie de vierde zin van onder van de toelichting op de NOW 1.2-regeling), waarvoor het bonusverbod niet geldt.
Geen bonusverbod
Waar wellicht uit de toelichting van de minister op de NOW 1.2-regeling nog onduidelijk was of het bonusverbod zich ook uitstrekte over titulair directeuren (zonder de statutaire functie van bestuurder) komt de kantonrechter in combinatie met de uitleg van de minister op de NOW 2.0-regeling, toegepast op het zeer specifieke geval van de arbeidsongeschikte bestuurder tot het oordeel dat het bonusverbod niet op hem van toepassing is en dat de BV gehouden is hem ook over de relevante periode in 2020 de bonus van € 2.500,00 bruto per kwartaal te blijven betalen.
