Bij het berekenen van het recht op kinderopvangtoeslag moet het begrip ‘gewerkte uren’ worden uitgelegd als de uren die werknemer en werkgever overeenkomen in een arbeidscontract en niet het aantal uren dat de werknemer feitelijk aan arbeid besteedt. Dat adviseert staatsraad advocaat-generaal Peter Wattel aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (RvS). In een rechtszaak over terugvordering van te veel uitbetaalde kinderopvangtoeslag had de RvS vragen gesteld aan de AG.
Meer uren dan in arbeidscontract
De zaak draait om een docente Spaans op een mbo-school met een arbeidscontract voor 9,21 uur per week. Feitelijk is zij twee volle dagen per week op de school aanwezig. Haar twee kinderen maken twee dagen in de week gebruik van kinderopvang. De Belastingdienst/Toeslagen heeft de kinderopvangtoeslag voor het jaar 2017 vastgesteld op € 5.687,00, op basis van een wettelijke berekening die bij niet-schoolgaande kinderen 140% van de gecontracteerde uren toekent als opvanguren. Omdat zij een hoger voorschot had ontvangen, heeft de Belastingdienst/Toeslagen € 3.850,00 van haar teruggevorderd. De vrouw heeft verzocht om dit besluit te herzien, maar dat verzoek heeft de Belastingdienst/Toeslagen afgewezen. Alleen betaalde arbeid wordt volgens de Belastingdienst/Toeslagen in aanmerking genomen voor het recht op kinderopvangtoeslag. De vrouw vindt dat niet terecht, omdat zij meer uren werkt dan in haar arbeidscontract staat, zoals het opzetten van een lesprogramma, het voorbereiden van de lessen en het volgen van teamoverleg. Volgens haar pakt de uitleg die de Belastingdienst/Toeslagen aan het begrip ‘gewerkte uren’ geeft, in haar geval onevenredig nadelig uit.
Het begrip ‘gewerkte uren’
Volgens staatsraad advocaat-generaal Wattel doelt de wetgever, gezien de ondubbelzinnige wetsgeschiedenis, met het begrip ‘gewerkte uren’ in het Besluit kinderopvangtoeslag op de arbeidsuren die de werknemer is overeengekomen met de werkgever. Die uitleg acht hij niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De vergelijking met zelfstandig ondernemers die de vrouw maakte, gaat niet op. Er bestaan belangrijke verschillen tussen de situatie van een zelfstandig ondernemer en de situatie van een werknemer. Hij ziet verder geen reden om de bepaling waarin het begrip ‘gewerkte uren’ staat, onverbindend te verklaren of in dit concrete geval niet toe te passen. De hoogte van de kinderopvangtoeslag is met een ruime spelingsmarge gekoppeld aan het aantal gewerkte uren om het systeem financieel beheersbaar te houden en om fraude en misbruik te voorkomen. De wetgever heeft bij deze koppeling rekening gehouden met bijvoorbeeld onregelmatige werkuren, onbetaald overwerk en reistijd door het aantal gewerkte uren met 40% op te hogen voor het bepalen van de kinderopvangtoeslag voor niet-schoolgaande kinderen. De staatsraad advocaat-generaal adviseert om in zaken zoals deze wel het evenredigheidsbeginsel toe te passen bij de terugvordering. Dat zou een nuancering van de vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak betekenen, want die gaat ervan uit dat alleen de onherroepelijke, definitieve vaststelling van de toeslag kan worden herzien en niet de terugvordering zelf. Dat leidt volgens de staatsraad advocaat-generaal in deze zaak echter niet tot een andere uitkomst, omdat hij ook het evenredigheidsbeginsel niet geschonden acht.
Verdere verloop van de procedure
De vrouw en de Belastingdienst/Toeslagen mogen nu eerst schriftelijk reageren op de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal. Daar krijgen ze drie weken de tijd voor. De Afdeling bestuursrechtspraak zal daarna beslissen of zij nog een tweede rechtszitting nodig vindt of dat zij direct uitspraak doet in deze zaak.
