Advies aan Hoge Raad: Baker Tilly verantwoordelijk voor Duitse belastingaanslag klant

De Hoge Raad kan nog anders beslissen, maar het ziet er na een conclusie van advocaat-generaal (A-G) Frans Langemeijer niet goed uit voor Baker Tilly in het cassatieberoep dat het accountantskantoor heeft aangespannen tegen een veroordeling door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De A-G vindt namelijk dat het cassatieberoep moet worden verworpen. Het hof oordeelde eerder dat Baker Tilly toerekenbaar is tekortgeschoten, door een klant er niet op te wijzen dat bij een voorgenomen herstructurering het risico bestond dat de Duitse fiscus een aanslag in de Grunderwerbsteuer (overdrachtsbelasting) op zou leggen. Conclusies van een A-G worden meestal overgenomen door de Hoge Raad, maar niet altijd.

Enki-Ptah Respect SRO en Baker Tilly

Een ondernemer bezat een groot aantal bedrijven in Nederland, Duitsland en Slowakijke, waaronder het Slowaakse Enki-Ptah Respect SRO. Hij wilde zijn bezit herstructureren met oog op aandelenoverdracht aan zijn in Oostenrijk wonende zoon. Van 2007 tot 2012 was de ondernemer daarover in gesprek met het huidige Baker Tilly. In 2012 kwam de aandelenfusie tot stand. Vier jaar later kreeg de dga een aanslag van de Duitse fiscus van 944.000 euro als gevolg van Duits onroerend goed dat onder de aandelentransactie viel. Dit bedrag werd na bezwaar verlaagd, waarop er nog altijd ruim € 544.000 moest worden voldaan.

Oordeel hof

De ondernemer hield Baker Tilly verantwoordelijk voor de schade die hij door deze financiële tegenvaller had geleden. Het kantoor zou onzorgvuldig hebben gehandeld en tekort zijn geschoten. De rechtbank wees de vorderingen nog af, maar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde vorig jaar dat Baker Tilly toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van opdracht. Baker Tilly vond dat niet het accountantskantoor, maar de ingeschakelde Duitse fiscale adviseurs verantwoordelijk moesten worden gehouden voor de naheffing. Het hof sprak echter uit dat het accountantskantoor eindverantwoordelijkheid droeg als opdrachtnemer. Ook voor de Duitse fiscaalrechtelijke aspecten, waarvan het kantoor zich in het traject bewust toonde en waarvoor zij oplossingen zocht. Bij de internationale herstructurering was Baker zich er dus, terecht, van bewust dat er bij de Duitse vennootschappen problemen konden rijzen. Het kantoor heeft naar het oordeel van het hof terecht laten uitzoeken hoe het zat met de Duitse verliesverrekening en schenkbelasting, maar, onbegrijpelijk, in het verlengde daarvan nagelaten wat in deze context van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mocht worden verwacht, namelijk de activa te onderzoeken, Enki er op te wijzen dat de aanwezigheid van Duits onroerend goed onder de voorgenomen herstructurering het risico van Grunderwerbsteuer meebracht en dat dit risico moest worden onderzocht door een Duitse fiscalist. Dit valt haar volgens het hof als een toerekenbare tekortkoming van haar zorgplicht jegens Enki te verwijten, terwijl Enki op dit punt geen eigen schuld treft. Baker Tilly is daarom jegens Enki gehouden tot schadevergoeding. Het hof heeft Baker Tilly veroordeeld om de schade te vergoeden die Enki heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Hoge Raad buigt zich over informatie- of waarschuwingsplicht

Baker Tilly besloot daarna naar de Hoge Raad te stappen. In het geschil bij de HR staat de vraag centraal of de zorgplicht van de opdrachtnemer meebrengt dat (de adviseur van) Baker Tilly uit eigen beweging de opdrachtgever behoorde te waarschuwen voor het risico dat de beoogde herstructurering van het concern en de overdracht van de aandelen in de holding in Duitsland aanleiding zou geven tot het opleggen van een aanslag Grunderwerbsteuer in verband met een (naar Duits recht in die aandelenoverdracht besloten liggende) overdracht van de in Duitsland gelegen onroerende zaken van de bv. Het antwoord op deze vraag hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, aan de mate van waarschijnlijkheid dat dit risico zich zal realiseren en aan de mate waarin de opdrachtgever ervan blijk heeft gegeven zich van dat risico bewust te zijn.12 Ook de aard van de adviesrelatie en de aard en omvang van de opdracht zijn in dit verband van belang.13 De A-G overweegt dat in eerdere uitspraken het doel van een dergelijke informatie- of waarschuwingsplicht hierin is gezien, dat de opdrachtgever daardoor in staat wordt gesteld om geïnformeerd een beslissing te nemen.14 Dat brengt mee dat de plicht van een opdrachtnemer tot het informeren van de opdrachtgever en het waarschuwen voor een risico niet onbegrensd is: het risico moet redelijkerwijs voldoende relevant zijn voor de opdrachtgever.

De A-G ziet vervolgens in geen enkele klacht van Baker Tilly aanleiding om tot een ander oordeel te komen dan het gerechtshof. Zo vindt hij het onder anderen niet onbegrijpelijk op welke gronden het hof tot zijn oordeel is gekomen dat Baker Tilly onvoldoende heeft betwist “dat zij het is geweest die de aandelenfusie en -verhanging organiseerde en tot en met de notaris begeleidde (…)”. Ook verschillende klachtonderdelen over het oordeel van het hof over de eindverantwoordelijkheid van Baker Tilly ziet de A-G niet als terecht.

Wanneer de Hoge Raad met een arrest komt is nog niet bekend.