De Hoge Raad heeft vrijdag het cassatieberoep van een gepensioneerde agrariër over de schade door een verkeerd belastingadvies van ABAB verworpen. Het accountantskantoor is weliswaar tekortgeschoten bij het advies, zoals eerder ook het hof al oordeelde, maar het afgewezen deel van de vordering van de voormalige agrariër wordt door de Hoge Raad zonder nadere motivering van de hand gewezen. Daarmee volgt de hoogste rechter de conclusie van A-G Wattel. Uit het arrest blijkt voor het eerst dat het in het langlopende geschil om ABAB gaat. Het accountantskantoor zal financieel wel over de brug moeten komen, want het eerder door het hof toegewezen deel van de vordering is voor de bepaling van de omvang van de schade naar de schadestaatprocedure verwezen.
Melkvee- en varkensbedrijf
Senior exploiteerde in maatschap met zijn echtgenote een melkvee- en varkensbedrijf waartoe de eigendom van enige percelen grond behoorde. In 1994 is hun zoon (Junior) toegetreden tot de maatschap. In 1997 heeft Junior de gehele onderneming voor eigen rekening en risico voortgezet. Bij notariële akte van 4 augustus 1997 zijn alle tot de maatschap behorende onroerende zaken door het echtpaar overgedragen aan Junior met voorbehoud van een voorkeursrecht van koop ten gunste van Senior en zijn echtgenote van één van de overgedragen onroerende zaken met opstal en toebehoren. Het voorkeursrecht hield in dat als Junior de desbetreffende onroerende zaak zou willen vervreemden vóór 1 januari 2007, Senior het recht had haar terug te kopen voor het bedrag waarvoor zij aan Junior was overgedragen.
Bedrijfsverkoop
In 2003 is een senior agrarisch adviseur, in dienst bij ABAB, door Junior benaderd voor advies over de voorgenomen verkoop aan een derde van de onroerende zaak waarop Seniors voorkeursrecht rustte. De adviseur heeft mondeling geadviseerd aan zowel Junior als Senior. Wat er toen precies gevraagd en geadviseerd is, is niet zeker omdat vraag noch antwoord schriftelijk is vastgelegd, maar niet in geschil is dat het ging om de vraag of het (fiscaal) verstandiger was dat Senior zou afzien van uitoefening van zijn voorkeursrecht en Junior de onroerende zaak zou verkopen, of Senior zijn voorkeursrecht zou uitoefenen en de zaak zou verkopen aan de derde. ABAB erkent dat de adviseur ten onrechte heeft geantwoord dat als Senior zijn voorkeursrecht zou uitoefenen en vervolgens zou verkopen, de daarbij door Senior behaalde vermogenswinst niet aan heffing van inkomstenbelasting zou zijn onderworpen en heeft nagelaten te wijzen op de mogelijkheid van aankoop van een stakingslijfrente uit de winst op de verkooptransactie. A-G Wattel vermoed dat de adviseur niet heeft onderkend dat het voorkeursrecht bij Senior nog ondernemingsvermogen was (box 1) en niet in box 3 viel.
Vermogenswinst belast
Senior heeft zijn voorkeursrecht uitgeoefend en heeft de onroerende zaak vervolgens verkocht aan de derde. Uit een later aan Senior opgelegde belastingaanslag bleek dat de daarbij behaalde vermogenswinst wel degelijk bij hem belast was in box 1. Zowel Senior als Junior heeft ABAB aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het onjuist gebleken advies. In cassatie was niet meer in geschil dat Juniors vordering is verjaard en Seniors vordering niet is verjaard. Seniors vordering is grotendeels toegewezen, maar afgewezen is de eis van een verklaring voor recht dat ABAB ook toerekenbaar is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld door er niet op te wijzen dat als Senior zou afzien van zijn voorkeursrecht, Junior de mogelijkheid zou hebben gehad om een onbelaste herinvesteringsreserve (HIR) te vormen voor de bij verkoop aan de derde te behalen vermogenswinst. Het Hof heeft dat deel van Seniors eis afgewezen omdat afzien van het voorkeursrecht een onzakelijke handeling zou zijn (de A-G neemt aan: onttrekking van het voorkeursrecht aan Seniors ondernemingsvermogen voor niet-ondernemingsdoeleinden) en daarom op grond van het fiscale totale-winstconcept evenzeer zou leiden tot belastingheffing bij Senior over de vermogenswinst: of Senior nu wel of niet zijn voorkeursrecht zou uitoefenen, de inkomstenbelastinggevolgen zouden bij hem dezelfde zijn, aldus het Hof.
Ontoelaatbare verrassingsbeslissing?
Senior stelt in cassatie dat dat laatste oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is omdat tussen de partijen geen discussie bestond over inkomstenbelastinggevolgen van niet-uitoefening door Senior van zijn voorkeursrecht. Volgens Senior heeft ook ABAB eerder in de procedure gesteld dat die er niet waren. Senior meent bovendien dat het Hof het belastingrecht verkeerd heeft uitgelegd omdat zijns inziens het afzien van zijn voorkeursrecht bij hem niet tot inkomstenbelastingheffing zou hebben geleid, nu (i) de bedrijfsoverdracht aan Junior fiscaal geruisloos verliep en het opgeven van de meerwaarde in de onroerende zaak zou hebben kunnen meelopen in die geruisloosheid, (ii) afzien van de mogelijkheid om een voordeel te behalen geen belastbare winst oplevert (Makelaarsarrest HR BNB 1969/5), (iii) de Meerwaardeclausule-rechtspraak (HR BNB 2004/273) analogisch moet worden toegepast, en (iv) het niet onzakelijk is om af te zien van een voorkeursrecht ten behoeve van de levensvatbaarheid van Juniors onderneming.
ABAB meent dat Seniors cassatieberoep faalt, primair bij gebrek aan belang, nu niet in geschil is dat Juniors vordering is verjaard en het afgewezen deel van Seniors eis in wezen Juniors verjaarde vordering jegens ABAB inhoudt, maar ook omdat het inhoudelijk onjuist is.
De A-G concludeert dat aan Senior kan worden toegegeven dat het fraaier was geweest als het Hof zijn uitleg van art. 3.8 Wet IB 2001 (totale winst) aan de partijen had voorgelegd, maar het achterwege laten daarvan maakt die uitleg zijns inziens geen verrassingsbeslissing, nu het horen van de partijen over de uitleg van de relevante dwingende belastingwet niet kan afdoen aan de rechterlijke taak die dwingende belastingwet – zonodig van ambtswege – zelfstandig uit te leggen als dat nodig is voor de beslissing van het geschil. De discussie tussen de partijen is steeds gegaan over de vraag (wat er geadviseerd is en) welke de (werkelijke) inkomstenbelastinggevolgen waren van het al dan niet afzien van uitoefening door Senior van zijn voorkeursrecht. Dan kan het volgens de A-G onmogelijk een verrassing zijn dat de rechter de inkomstenbelastinggevolgen van niet-uitoefening vergelijkt met de inkomstenbelastinggevolgen van wel-uitoefenen. Anders dan Senior stelt, valt in ABAB’s stukken niet te lezen dat ABAB in deze procedure stelt dat het afzien van het voorkeursrecht geen inkomstenbelastinggevolgen bij Senior zou hebben gehad (maar alleen dat ABAB stelt dat er schenkbelastinggevolgen bij Junior zouden zijn geweest). Maar ook als dat anders zou zijn, is de rechter niet gebonden aan een onjuiste rechtsopvatting van beide partijen.
De bij de bedrijfsoverdracht aan Junior toegepaste doorschuiffaciliteit van art. 17 Wet IB 1964 (fiscaal geruisloze overdracht van de onderneming) zag uiteraard alleen op de overgedragen onderneming, waartoe Seniors voorkeursrecht juist niet behoorde omdat Senior zich dat recht immers juist voorbehield. Het voorkeursrecht bleef daarmee onderdeel van Seniors ondernemingsvermogen; het werd juist niet overgedragen, laat staan geruisloos en het kan niet zes jaar later alsnog met zes jaar terugwerkende kracht onder de geruisloosheid van de bedrijfsoverdracht gebracht worden. Het Hof hoefde wat de A-G betreft niet op deze onjuiste rechtskundige stelling in te gaan.
Het voorkeursrecht kon evenmin in 2003, toen het werd uitgeoefend, in plaats daarvan alsnog geruisloos overgedragen worden aan Junior omdat (i) het voorkeursrecht, hoewel verbleven ondernemingsvermogen, geen (gedeelte van een) onderneming is en (ii) Junior in de jaren 2000-2003 geen mede-ondernemer of werknemer van Senior was (zie de eisen voor fiscaal geruisloze overdracht in art. 3.63 Wet IB 2001).
Het Hof heeft art. 3.8 Wet IB 2001 (totaalwinst) correct uitgelegd, stelt de A-G. Die uitleg is een rechtsvraag die de rechter, gezien de inhoud van het geschil, ook van ambtswege had te beantwoorden (art. 25 Rv), nu uit de belastingwet ‘anders voortvloeit’ (art. 24 Rv) dan hetgeen [Senior en Junior] stelt en ABAB mogelijk niet expliciet heeft bestreden. Het Hof is daarmee volgens de A-G, gezien het geschil (strookte het advies met de dwingende belastingwet?), niet buiten de rechtsstrijd gegaan.
Ten betoge dat ‘s Hofs uitleg van art. 3.8 Wet IB 2001 onjuist is, wijst Senior op onder meer het Makelaarsarrest en de Meerwaardeclausule-arresten van de derde kamer, maar volgens de A-G tevergeefs, nu die arresten andere gevallen betroffen dan het hypothetische geval waarin Senior in 2003 zonder zakelijke vergoeding jegens zijn zoon zou hebben afgezien van uitoefening van het tot zijn ondernemingsvermogen behorende voorkeursrecht van koop.
De A-G gaf de Hoge Raad dan ook in overweging het cassatieberoep te verwerpen.
Arrest Hoge Raad
De Hoge Raad heeft de klachten over het arrest van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van dat arrest, spreekt de Hoge Raad vrijdag uit. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
Accountantskantoor schoot tekort bij fiscaal advies bedrijfsoverdracht agrariërs
