De rechtbank Gelderland heeft een bestuurder gelijk gegeven in een geschil met de Belastingdienst over het gebruikelijk loon en de rechtsverhouding tussen hem en de NV waarvan hij bestuurder is. De rechtbank is het niet met de fiscus eens dat er sprake is van een formele gezagsverhouding en daarmee een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
De man is enig aandeelhouder en bestuurder van een BV, waarmee hij 33,28% van de geplaatste aandelen in een NV houdt. De NV houdt weer 100% van de aandelen in een andere vennootschap. Vanaf 2003 ging hij leidinggeven aan de NV als gedelegeerd commissaris, op basis van een overeenkomst van opdracht tussen de BV en de NV. Later werd hij door de AVA benoemd als enig lid van de Raad van Bestuur van de NV. De man kreeg een management fee van € 250.000, waarvoor hij met zijn BV facturen stuurde aan de NV.
Gebruikelijk loon en rechtsverhouding
Er ontstond een geschil met de Belastingdienst over onder andere de hoogte van het gebruikelijk loon. Bij de rechtbank was in het geding of de man in een privaatrechtelijke of fictieve dienstbetrekking staat tot de NV en wat de hoogte van het genoten loon is. De Belastingdienst stelde zich op het standpunt dat de bestuurder in een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking tot de NV staat. De man verricht persoonlijk arbeid en ontvangt daarvoor een vergoeding. Ook is volgens de fiscus sprake van een gezagsverhouding omdat de man zich heeft verbonden om werkzaamheden als statutair bestuurder uit te voeren tegen loon.
Rechtsverhouding niet vastgelegd
De rechtbank volgt het standpunt van de fiscus echter niet. De rechtbank stelt vast dat er geen schriftelijke overeenkomst is ingebracht waarin de rechtsverhouding is vastgelegd tussen de BV, de bestuurder en de NV. De overeenkomst van opdracht waarnaar de man verwijst, verwijst expliciet naar de opdracht dat hij als gedelegeerd commissaris het algemeen management zal voeren, maar niet op zijn werkzaamheden als statutair bestuurder of lid van de RvB. De rechtbank dient daarom aan de hand van alle feiten en omstandigheden te beoordelen hoe de rechtsverhouding tussen de man en de NV dient te worden gekwalificeerd.
De rechtbank stelt vast dat de man onbetwist heeft gesteld dat hij sinds de oprichting van de NV in 1998 het management heeft gevoerd op basis van een overeenkomst van opdracht tussen de NV en de BV. Hij is vervolgens vanaf 2003 weer leiding gaan geven aan de NV als gedelegeerd commissaris, ook op basis van een overeenkomst van opdracht tussen de NV en de BV. Uit de stukken leidt de rechtbank vervolgens af dat het de bedoeling van partijen was om de man in 2005 via de BV te benoemen als enig lid van de RvB, waarbij partijen voor de voorwaarden hebben willen aansluiten bij die van de overeenkomst van opdracht tussen de BV en de NV. In een AVA is de BV/de man ook feitelijk als enig lid van de RvB benoemd. Ter zitting heeft hij verklaard dat zijn werkzaamheden, die hij sinds 2003 voor de NV heeft verricht, bestaande uit het management en consultancy werkzaamheden, niet zijn gewijzigd. Omdat deze werkzaamheden structureel zouden worden, is vanuit de RvC besloten om de werkzaamheden als gedelegeerd commissaris te beëindigen en deze voort te zetten als enig lid van de RvB. Aan de feitelijke werkzaamheden en de rechtsverhouding tussen de NV en de BV is volgens de man ook verder niets gewijzigd. Een betrokken adviseur heeft ter zitting verklaard dat in verband met regelgeving voor beursgenoteerde vennootschappen de man als onbezoldigd statutair bestuurder is benoemd. Verder zijn de werkzaamheden als gedelegeerd commissaris voortgezet als lid van de RvB, op basis van dezelfde overeenkomst van opdracht met de BV en tegen een overeengekomen management fee. De rechtbank acht deze verklaring in lijn met het advies van de adviseur en de besluiten van de AVA en daarmee geloofwaardig.
Facturen gestuurd
Verder stelt de rechtbank onder meer vast dat de BV facturen met btw heeft gestuurd aan de NV met de vermelding managementfee en reiskosten en dat de NV deze aan de BV heeft betaald. Er is door de NV geen loon aan de man betaald. Ook is er geen één op één doorbetaling van de management fee aan de man via de BV. Het salaris dat de man ontvangt van de BV is immers niet gelijk aan deze management fee, maar fors minder. Voorts volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de stukken dat er een vast bedrag is afgesproken, onafhankelijk van de tijdsbesteding van de man aan de werkzaamheden voor de NV.
Geen verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten
Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat van een verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten geen sprake is omdat de rechtsverhoudingen die aan de werkzaamheden als lid van de RvB ten grondslag liggen de overeenkomst van opdracht tussen de NV en de BV en de arbeidsovereenkomst tussen de BV en de man zijn.
Geen wil om arbeidsovereenkomst tot stand te brengen
De rechtbank heeft ook geen aanknopingspunten dat bij de man en de NV de wil bestond om een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen. Dat de man (ook) persoonlijk is benoemd als statutair bestuurder maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders, omdat deze statutaire functie onbezoldigd is verricht en de Belastingdienst de verklaring daarvoor niet heeft betwist, namelijk dat deze benoeming uitsluitend was bedoeld om te voldoen aan het beursvoorschrift dat de bestuursfunctie door een natuurlijk persoon moest worden verricht.
Fiscale werkelijkheid
Voor zover de Belastingdienst bedoeld heeft te stellen dat de fiscale werkelijkheid een andere was dan de civielrechtelijke dan faalt dit betoog. De Hoge Raad heeft op 15 december 19994 hierover geoordeeld dat voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, plaats kan zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. De Belastingdienst – waarop de bewijslast rust – heeft hieromtrent evenwel niets aangevoerd.
Dienstbetrekking
In artikel 4, aanhef en onderdeel d, van de Wet LB in samenhang met artikel 2h van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 is bepaald dat als (fictieve) dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene, die arbeid verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij of zijn partner een aanmerkelijk belang heeft.
Naar het oordeel van de rechtbank is er ook geen sprake van een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder d van de Wet LB in samenhang met artikel 2h van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 omdat tussen de man en de NV geen overeenkomst is gesloten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de man de werkzaamheden immers op basis van een overeenkomst van opdracht namens de BV voor de NV verricht en niet op persoonlijke titel. De verhouding op basis waarvan de werkzaamheden zijn verricht betreft hier die tussen de BV en de NV.5
De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond dient te worden verklaard en stelt het (gebruikelijk) loon van de man vast op € 135.000, zijnde het hoogste loon van een werknemer die in dienst is.
