Het ziet er naar uit dat de Belastingdienst ook bij de Hoge Raad geen gelijk gaat krijgen over het voortzettingsvereiste van de BOR bij verhuur van een onderneming aan een derde. A-G IJzerman adviseert de Hoge Raad dat in zo’n geval nog steeds gebruik kan worden gemaakt van de BOR.
Benzinestation
Op 24 december 2014 schonk een vader alle aandelen in een holding aan zijn zoon. Op het moment van de schenking hield de holding alle aandelen in een andere holding, de eigenaar van een benzineservicestation. In oktober 2015 werd een huurovereenkomst gesloten met een derde. In de huurovereenkomst is bepaald dat het complete benzineservicestation per 1 november 2015 wordt verhuurd aan de derde voor een periode van 5 jaar. De huurder heeft de exploitatie van het benzineservicestation voortgezet. Na afloop van de huurperiode van 5 jaar is het benzineservicestation verkocht aan de (voormalige) huurder.
Navorderingsaanslag schenkbelasting
Met dagtekening 4 april 2017 heeft de Belastingdienst een navorderingsaanslag schenkbelasting aan de zoon opgelegd. De fiscus heeft daarbij de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) teruggenomen, omdat door de verhuur van de onderneming aan een derde binnen 5 jaar na de schenking niet langer zou zijn voldaan aan het voortzettingsvereiste. De Belastingdienst stelde zich op het standpunt dat de verkrijger, althans de vennootschap waarin hij aandelen heeft verkregen, de verkregen materiële onderneming als zodanig moet voortzetten.
Oordeel hof
Volgens het hof is echter wel voldaan aan het voortzettingsvereiste. Het hof overwoog dat de BOR voor wat betreft het voortzettingsvereiste in beginsel het stakings- en vervreemdingsbegrip uit de Wet IB 2001 volgt. Voor de inkomstenbelasting leidt de verhuur van een aanvankelijk zelf gedreven onderneming niet tot een staking of een overdracht van die onderneming. Uit de tekst noch de totstandkomingsgeschiedenis kan volgens het hof worden afgeleid dat de wetgever het voortzettingsvereiste zo strikt heeft willen uitleggen, dat de oorspronkelijk verkregen onderneming ongewijzigd moet worden voortgezet. De specifieke aard van de BOR geeft het hof geen aanleiding om bij de verhuur van een voordien rechtstreeks door de vennootschap zelf gedreven onderneming, te oordelen dat niet is voldaan aan het voortzettingsvereiste.
Hoge Raad
De staatssecretaris ging in cassatie tegen die beoordeling van het hof en stelde dat de verhuur van de verkregen onderneming aan een derde gelet op de specifieke aard van de BOR een intrekkingsgrond vormt voor de voorwaardelijke vrijstelling.
De A-G merkt op dat niet in geschil is dat ten aanzien van de aan de holding toegerekende onderneming voor de toepassing van de inkomstenbelasting sprake zou zijn geweest van voortgezet ondernemerschap, zodat in geval de onderneming door de zoon als eenmanszaak zou zijn gedreven de verhuur daarvan voor hem niet zou hebben geleid tot een staking van die onderneming. Dat lijkt hem een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel, waarbij hij aantekent dat daarvan uitgaande uiteraard sprake moet zijn van voortzetting van een (materiële) onderneming.
Het lijkt de A-G dat de resterende vraag is of dat doorwerkt in de BOR. Het komt hem voor dat de BOR voor het voortzettingsvereiste in beginsel het stakings- en vervreemdingsbegrip uit de Wet IB 2001 volgt, tenzij anders is voorzien gezien de specifieke aard van de BOR
Daarover merkt de A-G op dat de kern van de regeling van de BOR is dat de schenk- of erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen (liquiditeitsargument) voor reële bedrijfsoverdrachten. Economische bedrijvigheid houdt ook in dat een ondernemer zich aanpast aan gewijzigde omstandigheden. Een onderneming is – als het goed is – geen statische zaak. Overgaan tot verhuur van de onderneming, met volledig behoud van de eigendom, kan in dat kader een verstandige beslissing zijn. Dan past het naar de mening van de A-G niet daaraan meer bezwarende fiscale consequenties te verbinden dan er zouden zijn binnen de inkomstenbelasting, zoals het terugnemen van de BOR.
