Het gerechtshof Amsterdam heeft de medeplegersboete van €125.000 geschrapt die de Belastingdienst aan een belastingadviseur had opgelegd vanwege haar betrokkenheid bij het opzetten van een fiscale Malta-structuur voor een Nederlandse gefortuneerde ondernemersfamilie.
De belastingadviseur was partner en vestigingsleider bij een kantoor in Nederland. Ze behartigde de fiscale belangen van een familie in Nederland, waaronder die van de persoonlijke, Nederlandse houdstervennootschappen van de familie. Het familiebedrijf werd verkocht aan een beursgenoteerde onderneming.
Malta-structuur
Voor een deel van de verkoopopbrengst werd besloten gebruik te maken van een zogenoemde Malta-structuur, die kort gezegd hierop neerkomt: de familiehoudstervennootschap heeft € 278 miljoen van de verkoopopbrengst uitgedeeld als dividend aan de persoonlijke houdstervennootschappen van de familieleden. Deze persoonlijke houdstervennootschappen hebben (klein)dochtervennootschappen naar Maltees recht opgericht en hebben genoemd bedrag als kapitaal gestort in de Maltese dochtervennootschappen. Deze dochtervennootschappen hebben de gelden uitgeleend aan de familieleden. De geldstroom is feitelijk rechtstreeks van de familiehoudstervennootschap naar de familieleden gegaan.
Medeplegersboete
De Belastingdienst ging niet akkoord met die fiscale structuur en legde behalve naheffingsaanslagen ook een medeplegersboete van drie ton aan de belastingadviseur op, die later werd verminderd tot €125.000. De fiscus stelde dat het (mede) aan de opzet of grove schuld van de belastingadviseur was te wijten dat geen Nederlandse vennootschapsbelasting is geheven van de Maltese vennootschappen.
Het Hof stelt voorop dat het van oordeel is dat de fiscus terecht het standpunt inneemt dat de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen in Nederland was gelegen en die vennootschappen als binnenlandse belastingplichtigen aan de heffing van de vennootschapsbelasting waren onderworpen. Het Hof is dan ook van oordeel dat aanvankelijk te weinig vennootschapsbelasting is geheven.
Naar het oordeel van het Hof heeft de fiscus met hetgeen er is aangevoerd niet op overtuigende wijze heeft aangetoond dat zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die de conclusie rechtvaardigen dat de belastingadviseur willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat aanvankelijk te weinig belasting zou worden geheven. Het Hof acht niet bewezen dat de belastingadviseur zich ervan bewust is geweest dat door een gebrek aan substance de vennootschappen niet op Malta maar in Nederland waren gevestigd. Het Hof acht veeleer aannemelijk dat indien de belastingadviseur zich dit wel had gerealiseerd zij de overige betrokkenen erop had gewezen dat de vereiste substance in het gedrang kwam en anders moest worden gehandeld.
Wel verwijtbaar handelen, geen grove schuld
Het nalaten van de belastingadviseur is wel verwijtbaar, oordeelt het Hof. Van haar had een meer adequaat optreden mogen worden verwacht. Die verwijtbaarheid, het niet ingrijpen of zich distantiëren waar dit van haar had mogen worden verwacht, is echter niet dermate ernstig dat het in laakbaarheid aan opzet grenst. Van grove schuld is derhalve evenmin sprake.
Geen medeplegen
Ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat er bij de belastingadviseur wel opzet of grove schuld aanwezig was, komt het Hof niet tot het oordeel dat bij de belastingadviseur sprake was van medeplegen. Van medeplegen is alleen dan sprake als de intellectuele of materiële bijdrage die de belanghebbende heeft geleverd van voldoende gewicht is geweest. Zij moet een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan het feit. De bijdrage die de belastingadviseur heeft geleverd voldoet niet aan deze maatstaf. Haar rol bij de uitvoering van de door haar geadviseerde structuur is in essentie geen andere dan het zijn van aanspreekpunt voor [X-adviseurs Malta] /het formele bestuur van de vennootschappen enerzijds en de (middellijke) aandeelhouders/natuurlijke personen anderzijds. Daarmee heeft zij – indien sprake zou zijn van opzet of grove schuld – het begaan van het beboetbare feit weliswaar bevorderd en vergemakkelijkt doch dit zou slechts medeplichtigheid opleveren en dit is haar niet verweten en was bovendien vóór 1 januari 2014 niet beboetbaar.
