Op basis van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet BPF) kan voor werknemers in een bepaalde bedrijfstak deelname in een bedrijfstakpensioenfonds verplicht worden gesteld. De werkgever is gehouden de verschuldigde premie te voldoen. De Wet BPF biedt vervolgens aan het fonds de mogelijkheid om de bestuurder aansprakelijk te stellen bij een premieachterstand. De vraag is of dit altijd lukt.
De verplichtstelling tot deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds volgt uit het verplichtstellingsbesluit van het fonds. Deze is bekrachtigd door de Minister van SZW. Op basis van artikel 4 van de Wet BPF zijn de betreffende deelnemers, en hun werkgever, gehouden om de statuten en reglementen van het fonds na te leven. Voor de werkgever volgt de betalingsplicht uit het uitvoeringsreglement. Hierin zijn tevens opgenomen de geldende betalingstermijnen die voortkomen uit de Pensioenwet.
Wanneer een werkgever in gebreke blijft met het voldoen van de verschuldigde premie komt artikel 23 Wet BPF in beeld. Hierin is opgenomen de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Let wel dat voor het aanspreken van de bestuurder eerst sprake zal moeten zijn van het in gebreke zijn van het betalen van de bijdragen. Het pensioenfonds zal dus eerst een premienota verstuurd moeten hebben en hiervan moet de betalingstermijn verstreken zijn.
Betalingsonmacht
Het automatisch aansprakelijk zijn van de bestuurder is enkel van toepassing wanneer de onderneming, die niet in staat is de opgelegde premienota te voldoen, tijdig melding heeft gedaan van de betalingsonmacht. Tijdig is uiterlijk veertien dagen na het verlopen van de betalingstermijn. Verder moet de melding schriftelijk gedaan worden, moet de onderneming inlichtingen verstrekken over de oorzaak van de betalingsonmacht en moet inzage worden gegeven in de financiële positie van de werkgever. In de rechtspraak is diverse malen ingegaan op de melding van de betalingsonmacht en hieraan worden serieuze eisen gesteld.
Het niet voldoen aan de melding of de bijbehorende voorwaarden heeft tot gevolg dat vermoed wordt dat het niet voldoen van de premienota aan de bestuurder te wijten is. Het weerleggen van dit vermoeden wordt enkel toegestaan aan bestuurders die kunnen aantonen dat het niet melden van betalingsonmacht, of het voldoen aan de bijbehorende voorwaarden, niet aan hen te wijten is. Dit zal geen makkelijke opgave zijn.
Onbehoorlijk bestuur
Wanneer de betalingsonmacht wél tijdig is gemeld, en op de correcte wijze, kan de bestuurder nog steeds hoofdelijk aansprakelijk zijn. Het pensioenfonds zal dan moeten aantonen dat het niet betalen van de verschuldigde bijdrage het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur van in de drie jaar voorafgaand aan de betalingsonmacht.
Dat voor het hoofdelijk aansprakelijk stellen van een bestuurder voldaan moet zijn aan alle genoemde voorwaarden laat een recente uitspraak zien (GHARL:2022:6791). In deze casus is het Gerechtshof van mening dat er door de onderneming wel premiebetalingen zijn gedaan over de betreffende periode, dat het pensioenfonds op enig moment zelfs premies heeft terugbetaald en dat daardoor onduidelijk is of er feitelijk wel sprake is van enige premieachterstand. Het pensioenfonds heeft dit niet voldoende aangetoond. De stelling van het fonds dat de onderneming vanaf een bepaalde datum premies verschuldigd was, is onvoldoende. Voor een premieachterstand is vereist dat er een (correcte) premienota is verstuurd. Zonder nota is er geen betalingsverzuim.
Het pensioenfonds probeert het nog via de route van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De onderneming heeft het pensioenfonds niet juist en niet volledig geïnformeerd, er zijn wel premies ingehouden maar niet aan het fonds afgedragen (dit feit geeft overigens wel de werknemers een vordering op de werkgever!), het gebruik van deze premie voor de gewone bedrijfsvoering en het wellicht betalen van dividend aan de bestuurder, tevens aandeelhouder. Het Gerechtshof concludeert dat het fonds wel veel stelt maar dit niet afdoende bewijst. Gevolg is geen kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurder.
Conclusie
In de afgelopen jaren is veel rechtspraak ontstaan over de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder bij een premieachterstand aan het pensioenfonds. Hieruit ontstond het beeld dat het vaak een gelopen race is voor het fonds, en de bestuurder in privé al heel snel opdraait voor de premieachterstand. De wetgeving stelt wel diverse eisen aan de aansprakelijkheid en de aangehaalde uitspraak laat zien dat het gelijk niet altijd aan het pensioenfonds is.
Toch blijft, ondanks deze uitspraak, wel het advies om te allen tijde betalingsonmacht te melden aan het pensioenfonds indien er premienota’s onbetaald blijven en hierbij de wettelijke, of door het pensioenfonds opgelegde, voorwaarden in acht te nemen.
Paul van Ravenzwaaij MPLA is pensioendeskundige en verbonden aan Pellicaan Advocaten
