Een ondernemer gaf de uitdrukkelijke instructie aan de accountant dat het salaris van een Russische kennismigrant niet onder het salariscriterium mocht komen. De Nederlandse Arbeidsinspectie constateerde dat dit toch het geval was en legde in 2018 een boete van € 12.000,- op wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De ondernemer vond dat de Wav niet is overtreden en dat er geen sprake is van enige verwijtbaarheid, gezien de instructie aan de accountant. De rechtbank Oost-Brabant en de afdeling rechtspraak van de Raad van State (in hoger beroep) oordelen echter anders. Wel wordt het boetenormbedrag met 25% gematigd omdat de ondernemer door de instructie aan de accountant enige inspanning heeft verricht om overtreding te voorkomen en omdat het verschil tussen het salariscriterium en het uitbetaalde loon gering is.
Onderzoek arbeidsinspectie
De Nederlandse Arbeidsinspectie had op 13 januari 2017 een onderzoek ingesteld naar het bedrijf in het kader van een landelijk project genaamd ‘Kennismigranten’. Tijdens een bezoek aan het bedrijf op 16 januari 2017 en in het kader van nader onderzoek hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie geconstateerd dat de onderneming in de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016 een vreemdeling met de Russische nationaliteit arbeid heeft laten verrichten. De vreemdeling was in het bezit van een verblijfsvergunning onder de beperking ‘arbeid als kennismigrant’ (een kennismigrantenvergunning). De inspecteurs hebben geconstateerd dat het salaris van de vreemdeling in de genoemde periode niet voldeed aan het salariscriterium voor kennismigranten, neergelegd in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2o, van het Besluit uitvoering Wav. Het vervolgens door een inspecteur van de Nederlandse Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 5 oktober 2017 houdt in dat de vreemdeling in deze periode werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de onderneming, zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning had afgegeven of de vreemdeling daarvoor beschikte over een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De ondernemer heeft daarom artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden.
Bij besluit van 10 augustus 2018 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het bedrijf een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen.
Raad van State: Wav overtreden?
De onderneming betoogt dat zij de Wav niet heeft overtreden, omdat het vast beleid van de Immigratie- en Naturalisatiedienst is dat een vreemdeling in bepaalde situaties tijdelijk minder mag verdienen dan het salariscriterium zonder dat dit gevolgen heeft voor de kennismigrantenvergunning. Dit is het geval wanneer een vreemdeling een beroep doet op een wettelijk recht, zoals zwangerschaps- of ouderschapsverlof. De vreemdeling heeft gebruikgemaakt van haar recht op verkorting van de arbeidsduur, zoals neergelegd in de Wet flexibel werken, en daarmee zou ook in haar situatie deze uitzondering van toepassing moeten zijn, aldus de onderneming.
Partijen zijn het erover eens dat de vreemdeling, om aan de voorwaarden van haar verblijfsvergunning te voldoen, ten tijde van de geconstateerde overtreding op grond van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van het BuWav een salaris van ten minste € 2.201,00 per maand moest verdienen. Uit de arbeidsovereenkomst van de vreemdeling volgt dat zij tijdens de geconstateerde overtreding op papier € 2.228,00 per maand verdiende. In de periode 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016 heeft de ondernemer echter op verzoek van de vreemdeling maandelijks een brutobedrag van € 42,83 ingehouden vanwege de aankoop van vakantiedagen. Hierdoor was het salaris van de vreemdeling in die periode in de praktijk te laag.
In artikel 2 van de Wet flexibel werken is het recht op verkorting van de arbeidsduur geregeld en uit artikel 1, onder c, van die wet volgt dat onder ‘arbeidsduur’ het aantal overeengekomen uren wordt verstaan. De aankoop van vakantiedagen leidt hier niet tot een verandering in de overeengekomen uren, waardoor deze situatie niet onder het bereik van de Wet flexibel werken valt. Nu geen sprake is van een wettelijk recht, gaat alleen al hierom de vergelijking die de ondernemer maakt met het opnemen van zwangerschaps- en ouderschapsverlof, niet op. Dit betekent dat het salaris van de vreemdeling in de relevante periode aan het salariscriterium had moeten voldoen, oordeelt de RvS.
Kan de onderneming enig verwijt gemaakt worden?
Kan de onderneming enig verwijt gemaakt worden?De onderneming betoogt verder dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in haar standpunt dat geen sprake is van enige verwijtbaarheid. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
De ondernemer voert, onder verwijzing naar een e-mail aan haar accountant, aan dat zij de uitdrukkelijke instructie aan de accountant had gegeven dat het salaris van de vreemdeling niet onder het salariscriterium mocht komen. Hierdoor stelt zij al het mogelijke gedaan te hebben om onderbetaling te voorkomen. Zoals de rechtbank echter terecht heeft overwogen, komen eventuele fouten van de door de ondernemer ingeschakelde accountant voor rekening en risico van de ondernemer, oordeelt de RvS. De ondernemer had kunnen controleren of de accountant zich ook daadwerkelijk aan de instructie had gehouden, om overtreding van de Wav te voorkomen. Hoewel de minister in deze omstandigheid terecht aanleiding heeft gezien de boete te matigen, leidt dit niet tot het oordeel dat sprake is van volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
Is de boete evenredig?
De minister heeft in het besluit van 3 maart 2020 de boete gematigd op grond van artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016. Hij heeft het boetenormbedrag van € 8.000,00 met 25% gematigd omdat de ondernemer door de instructie aan de accountant enige inspanning heeft verricht om overtreding te voorkomen en omdat het verschil tussen het salariscriterium en het uitbetaalde loon gering is. Daarnaast heeft de minister de boete met 25% gematigd omdat de ondernemer de vreemdeling heeft verantwoord in haar administratie. Ook heeft de minister de boete met 75% gematigd omdat de ondernemer de overtreding zelf heeft beëindigd en heeft gemeld bij de Nederlandse Arbeidsinspectie. De minister heeft deze matigingsgronden bij elkaar opgeteld tot het maximum van 75% (zie de toelichting bij artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016, Stcrt. 2016, nr. 37043) en de boete van € 8.000,00 met dat percentage gematigd. Hij heeft de boete vervolgens op grond van artikel 19d, tweede lid, van de Wav met 100% verhoogd omdat sprake is van recidive. Dat heeft geleid tot een boetebedrag van € 4.000,00.
In de uitspraak van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, heeft de Afdeling overwogen dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. Hetzelfde geldt voor de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 en eerdere beleidsregels. In afwachting van nieuw beleid van de minister, neemt de Afdeling 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt wanneer artikel 2 of 15a van de Wav opzettelijk is overtreden en 75% van dat bedrag indien sprake is van grove schuld bij de overtreder. Is geen sprake van opzet of grove schuld, dan is 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt en bij verminderde verwijtbaarheid is dat 25% van het boetenormbedrag.
De minister is in zijn nader stuk ingegaan op de betekenis van de uitspraak van 13 juli 2022. Ondanks dat sprake is van recidive, is hij tot de conclusie gekomen dat hier sprake is van verminderde verwijtbaarheid, gelet op de feiten en omstandigheden in deze zaak. De boete moet volgens hem worden vastgesteld op 25% van het boetenormbedrag van € 8.000,00, wat een boetebedrag van € 2.000,00 oplevert. Dit bedrag moet vervolgens, omdat sprake is van recidive, op grond van artikel 19d, tweede lid, van de Wav worden verhoogd met 100% tot een bedrag van € 4.000,00.
De ondernemer stelt echter dat de boete verdergaand gematigd moet worden. Uit de uitspraak van 13 juli 2022 volgt namelijk een boetenormbedrag van € 4.000,00 bij normale verwijtbaarheid, waarop verdere matigingen toegepast kunnen worden bij verminderde verwijtbaarheid. Omdat de minister in het besluit van 3 maart 2020 het boetenormbedrag met 75% heeft gematigd, moet ook het nieuwe, lagere, boetenormbedrag met in elk geval 75% worden gematigd, waarna dit bedrag met 100% wordt verhoogd wegens recidive. Dit komt neer op een bedrag van € 2.000,00. Verder stelt [appellante] dat er aanleiding is de boete verdergaand te matigen met 90%, gelet op de feiten en omstandigheden in deze zaak.
Partijen zijn het erover eens dat de onderneming verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Ook de RvS komt tot deze conclusie, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden. De Afdeling neemt daarom een boete ter hoogte van 25% van het boetenormbedrag van € 8.000,00 als uitgangspunt, dat vervolgens met 100% wordt verhoogd wegens recidive. Dat de minister in het besluit van 3 maart 2020 het boetenormbedrag van € 8.000,00 met 75% heeft gematigd, betekent niet dat hij een boetenormbedrag van € 4.000,00 voor normale verwijtbaarheid als uitgangspunt moet nemen en dat bedrag vervolgens met 75% moet matigen. Zoals uit de uitspraak van 13 juli 2022 volgt, kan de minister de matigingsgronden die zijn opgenomen in de toelichting bij artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 en die gaan over verwijtbaarheid, gebruiken om te bepalen of sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Als daar sprake van is, leidt tot dit een boete ter hoogte van 25% van het boetenormbedrag van € 8.000,00. De minister hoeft deze matigingsgronden vervolgens niet nog een keer toe te passen. De Afdeling ziet ook overigens geen aanleiding om de boete verder te matigen en acht een boete van € 4.000,00 passend en geboden.
Gelet op het bovenstaande is de minister in zijn nader stuk terecht uitgegaan van 25% van het boetenormbedrag van € 8.000,00, dus € 2.000,00, omdat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Omdat sprake is van recidive, heeft de minister dit bedrag terecht met 100% verhoogd, wat hier neerkomt op een bedrag van € 4.000,00. Omdat de minister de ondernemer in het besluit van 3 maart 2020 een boete van € 4.000,00 heeft opgelegd, heeft de rechtbank terecht het beroep van [appellante] ongegrond verklaard, hoewel op andere gronden. De rechtbank heeft namelijk de hiervoor besproken differentiatie die uit de latere uitspraak van 13 juli 2022 volgt, niet toegepast.
