De rechtbank Oost-Brabant ziet een termijnoverschrijding van één dag door de vingers bij de beroepsprocedure over een kleine anderhalf miljoen euro aan NOW-steun. Dat de minister de definitieve tegemoetkomingen op nul euro heeft vastgesteld, omdat de accountant een afkeurende accountantsverklaring heeft afgegeven, is echter terecht.
De accountantsverklaring is niet aan te merken als een advies ten aanzien waarvan een vergewisplicht voor de minister geldt (op grond van art. 3:2 of 3:9 Awb), oordeelt de rechtbank. De minister hoeft ook niet na te gaan of de accountant bij het afgeven van zijn verklaring is uitgegaan van de juiste groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Als het bedrijf vindt dat de accountant niet is uitgegaan van de juiste groep, moet zij zich tot de accountant wenden. Van schending van het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank ook geen sprake. Het beroep is ongegrond.
Definitieve tegemoetkoming op nihil
Het bedrijf had op 6 april 2020 bij de minister een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 voor de periode van 1 maart 2020. Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister een tegemoetkoming (van € 1.452.487) verleend op basis van het verwachte geleden omzetverlies in de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Daarnaast heeft de minister een voorschot (van € 1.161.990) verleend. Op 22 oktober 2021 heeft het bedrijf de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. In een besluit van 18 november 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op nihil en het voorschot teruggevorderd.
Bezwaar
Het bedrijf heeft daartegen bezwaar gemaakt, en heeft daarbij ook een assurance-rapport van een accountant overlegd. De accountantsverklaring was echter afkeurend, omdat er volgens de accountant van een verkeerd groepsbegrip werd uitgegaan. Het bedrijf is onderdeel van een groep en een deel van de netto-omzet was volgens de accountant ten onrechte niet opgenomen in de NOW-aanvraag. Vervolgens heeft de minister met het bestreden besluit het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Ontvankelijkheid
Uitgaande van de dagtekening van het bestreden besluit moest het bedrijf op grond van de artikelen 6:7 en 6:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)2 het beroepschrift uiterlijk op 23 juni 2022 indienen. Het beroepschrift is op de rechtbank ontvangen en gedagtekend op 24 juni 2022.
Over de vraag of de termijnoverschrijding verschoonbaar is zoals bedoeld in artikel 6:11 van de Awb, overweegt de rechtbank het volgende. Vooropgesteld wordt dat het om een termijnoverschrijding gaat van slechts één dag. Daarbij komt het grote financiële belang van het bedrijf: het gaat in deze procedure om een bedrag van bijna 1,5 miljoen euro aan subsidie. Verder is van belang dat het in dit geval gaat om een tweepartijengeschil, zodat de rechtszekerheid van een derde niet in het geding is. Daarnaast zijn er in dit geval een aantal bijzondere omstandigheden. Het bedrijf heeft te kennen gegeven dat haar medewerker wekelijks het werkgeversportaal van het UWV heeft bezocht om zich ervan te vergewissen of er een beslissing op haar bezwaar was gevolgd. Op dit werkgeversportaal is vermeld dat alle beslissingen over de NOW daar zijn opgenomen. Ook de ingediende bezwaarschriften zijn zichtbaar in het werkgeversportaal. De minister stelt daar weliswaar tegenover dat op de site van het UWV duidelijk is vermeld dat alleen automatische beslissingen worden opgenomen in het werkgeversportaal, maar volledige zekerheid over wat medio 2022 was vermeld op de site van het UWV, heeft de minister niet kunnen geven. Daarbij komt dat naar aanleiding van een bericht van de accountant van het bedrijf van 24 juni 2022, het bedrijf bij al haar vestigingen heeft gezocht naar het bestreden besluit en diezelfde dag direct beroep heeft ingesteld nadat dit werd gevonden op het adres in Rotterdam. In het licht van de termijnoverschrijding van één dag, het gegeven dat het geschil zich beperkt tussen twee partijen, het grote financiële belang van het bedrijf en de andere hierboven genoemde omstandigheden oordeelt de rechtbank dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Dit betekent dat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit inhoudelijk zal beoordelen.
Standpunten
De minister heeft de definitieve tegemoetkoming op € 0 vastgesteld, omdat de accountant een afkeurende verklaring heeft afgegeven. De minister stelt zich op het standpunt dat het aan het bedrijf is om aan te tonen dat zij voldoet aan de voorwaarden voor subsidievaststelling. Omdat de accountant toegang heeft tot alle relevante gegevens, kan hij het beste onderzoeken of een betrokken werkgever aan alle subsidievoorwaarden heeft voldaan. Daarom is gekozen voor het verplicht stellen van een goedkeurende accountantsverklaring en volgt de minister altijd het oordeel van de accountant. Het vragen van een (goedkeurende) accountantsverklaring is volgens de minister een geschikt en noodzakelijk middel om een legitiem doel te bereiken, namelijk een juiste besteding van subsidiegelden. De minister heeft geen aanleiding gezien om af te zien van terugvordering van het betaalde voorschot.
Volgens het bedrijf is de minister in navolging van de accountant uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip “groep” in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1, waarin wordt verwezen naar de artikelen 2:24a en 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het bedrijf verwijst voor de uitleg van het “groepsbegrip” naar de wettekst, de wetsgeschiedenis, de literatuur en rechtspraak van/over die artikelen in het BW. De minister heeft zich er volgens het bedrijf niet (voldoende) van vergewist of de accountantsverklaring zorgvuldig tot stand is gekomen. Dit betekent dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen en dat de voorwaarden voor lagere vaststelling als bedoeld in artikel 4:46, tweede lid, van de Awb zich niet voordoen. Verder is het bestreden besluit in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Het bedrijf hoefde namelijk niet te verwachten dat de minister het begrip “groep” anders zou uitleggen dan zijzelf. Ten slotte is het bedrijf van mening dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De voor hen nadelige gevolgen zijn namelijk onevenredig in verhouding met de met het bestreden besluit te dienen doelen. Op de zitting is hieraan toegevoegd dat het bedrijf financieel wordt geraakt. Uit het bestreden besluit blijkt volgens het bedrijf geen belangenafweging.
Oordeel over accountantsverklaring en de rol van de accountant
De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 is een subsidie als bedoeld in titel 4.2 van de Awb. Aan een subsidie kunnen verplichtingen worden verbonden. Op grond van artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb kan aan het bedrijf een verplichting worden opgelegd om een accountantsverklaring te overleggen. De verplichting om een accountantsverklaring te overleggen is neergelegd in artikel 13, tweede lid, van de NOW-1 en van toepassing op het bedrijf. Het bedrijf wordt niet gevolgd in haar betoog dat “een verklaring” ook een afkeurende verklaring kan zijn. Een redelijke uitleg van artikel 13, tweede lid, van de NOW-1 in verbinding met het in de bijlage van de NOW-1 opgenomen accountantsprotocol brengt met zich dat het bedrijf verplicht was een goedkeurende accountantsverklaring bij de minister in te dienen. Bovendien is in de brief waarmee het accountantsprotocol aan de Tweede Kamer (op 8 september 2020) is aangeboden, vermeld dat een afkeurende accountantsverklaring zal leiden tot het vaststellen van de subsidie op nihil. Het uitgekeerde voorschot zal dan in zijn geheel worden teruggevorderd.
Anders dan het bedrijf stelt, schakelt de minister niet zelf een accountant in ter voorbereiding van het bestreden besluit. Er is dus geen sprake van een advies dat de minister ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluitvorming. Het is gelet op de bepalingen in de NOW-1 immers aan het bedrijf om een accountantsverklaring in te dienen. De minister hoeft zich daarom niet op grond van artikel 3:9 van de Awb dan wel het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van de Awb) te vergewissen of het onderzoek door de accountant op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Evenmin hoeft de minister na te gaan of de accountant bij het afgeven van zijn verklaring is uitgegaan van de juiste groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Dat betekent dat het bedrijf zich dus dient te wenden tot de accountant als zij vindt dat de accountant niet is uitgegaan van de juiste groep.
De minister is op de voet van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb bevoegd om de definitieve tegemoetkoming lager vast te stellen als het bedrijf niet voldoet aan de verplichtingen die zijn verbonden aan de tegemoetkoming. Nu de accountant een afkeurende accountantsverklaring heeft afgegeven, heeft het bedrijf niet voldaan aan de op haar rustende verplichting in artikel 13, tweede lid, van de NOW-1. De minister was daarom bevoegd om de definitieve tegemoetkoming op nihil vast te stellen.
Rechtszekerheid
Het betoog van het bedrijf dat de minister het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden, omdat zij niet hoefde te verwachten dat de minister het begrip “groep” anders zou uitleggen dan zijzelf, slaagt niet. De subsidie is niet op nihil vastgesteld wegens een andere uitleg van het begrip “groep”, maar omdat het bedrijf niet heeft voldaan aan de verplichting om een goedkeurende accountantsverklaring te overleggen.
Belangenafweging
Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor het bedrijf anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor het bedrijf nadelige gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 2 februari 20226 heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen.
De rechtbank is het met de minister eens dat het vragen van een (goedkeurende) accountantsverklaring een geschikt en noodzakelijk middel is om een legitiem doel te bereiken, namelijk een juiste besteding van subsidiegelden. De minister heeft daarmee ook gehandeld in overeenstemming met de (Rijksbreed geldende) Aanwijzingen voor subsidieverstrekking. Door het ontbreken van een goedkeurende accountantsverklaring kan niet worden vastgesteld of het bedrijf voldoet aan de materiële voorwaarden voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1, en dus ook niet of subsidiegelden juist worden besteed. Afweging van de nadelige gevolgen van het bestreden besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt de rechtbank tot de conclusie dat het vaststellen van de definitieve tegemoetkoming op € 0 niet onevenredig is. Het betoog van het bedrijf dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden slaagt daarom niet. De minister heeft het evenredigheidsbeginsel ook in aanmerking genomen in het bestreden besluit en daarmee voldoende rekening gehouden, door te overwegen dat hij geen mogelijkheid ziet om van de bepalingen in de NOW-1 af te wijken.
De minister was bevoegd om het voorschot van het bedrijf terug te vorderen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister dat ook in redelijkheid kunnen doen. De minister heeft daarbij kunnen overwegen dat vanuit het oogpunt van een zorgvuldige besteding van publieke middelen onverschuldigd betaalde subsidies in beginsel altijd worden teruggevorderd. Dat het bedrijf door de terugvordering financieel wordt geraakt is duidelijk, maar enkel dit gegeven leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
