Een accountant gaf afkeurende accountantsverklaringen af bij de opgegeven netto-omzetten van een aantal dochtermaatschappijen, omdat die niet in overeenstemming met de vereisten van de NOW-1 waren vastgesteld. De minister stelde de definitieve tegemoetkomingen daarom op € 0 vast. De dochtermaatschappijen stapten naar de rechtbank Oost-Brabant over dat besluit, maar daar wordt geoordeeld dat de minister op het werk van de accountant moet kunnen vertrouwen.
De accountantsverklaring is niet aan te merken als een advies ten aanzien waarvan een vergewisplicht voor de minister geldt (op grond van art. 3:2 of 3:9 Awb), oordeelt de bestuursrechter. De minister hoeft ook niet na te gaan of de accountant bij het afgeven van zijn verklaring is uitgegaan van de juiste groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Als de dochtermaatschappijen vinden dat de accountant niet is uitgegaan van de juiste groep, moeten zij zich tot de accountant wenden. Van schending van het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel is geen sprake. Het beroep is ongegrond.
Definitieve berekening NOW
Op 27 oktober 2021 vroegen de dochtermaatschappijen de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aan. De minister stelde de definitieve tegemoetkomingen vast op € 0, de ontvangen voorschotten werden daarna teruggevorderd.
Accountantsverklaringen
Tijdens de bezwaarfase dienden de dochtermaatschappijen accountantsverklaringen in. Daarin keurde de accountant de opgegeven netto-omzetten af. Volgens de accountant is de opgave van de netto-omzet over de referentieperiode september 2019 tot en met februari 2020, de netto-omzet over de periode van maart 2020 tot en met mei 2020 en het daarop gebaseerde percentage netto-omzetdaling niet opgesteld in overeenstemming met de vereisten van de NOW-1. De accountant heeft dit nader toegelicht. Uit de statuten en het aandeelhoudersregister blijkt dat een NV op de peildatum 1 maart 2020 (indirect) 51% van de stemrechten kan uitoefenen in de algemene vergadering van het moederbedrijf van de dochtermaatschappijen. Op basis van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 wordt derhalve de NV als NOW-groepshoofd aangemerkt en dienen in geval van een groep de gegevens van de omzet en het percentage omzetdaling van de gehele groep te worden opgenomen. Betrouwbare gegevens omtrent de netto-omzet van de andere participaties van de NV ontbreken. Het bestuur van het moederbedrijf heeft de opgave van de netto-omzet over de referentieperiode, de netto-omzet over de periode maart tot en met mei 2020 en het hierop gebaseerde percentage netto-omzetdaling bepaald op basis van de omzet van het moederbedrijf en haar groep en geen rekening gehouden met andere dochtermaatschappijen van de NV.
Standpunt minister
De minister stelt zich op het standpunt dat het aan de dochtermaatschappijen is om aan te tonen dat zij voldoen aan de voorwaarden voor subsidievaststelling. Omdat de accountant toegang heeft tot alle relevante gegevens, kan hij het beste onderzoeken of een betrokken werkgever aan alle subsidievoorwaarden heeft voldaan. Daarom is gekozen voor het verplicht stellen van een goedkeurende accountantsverklaring en volgt de minister altijd het oordeel van de accountant. Het vragen van een (goedkeurende) accountantsverklaring is een geschikt en noodzakelijk middel om een legitiem doel te bereiken, namelijk een juiste besteding van subsidiegelden. De minister heeft geen aanleiding gezien om af te zien van terugvordering van de betaalde voorschotten.
Standpunt dochtermaatschappijen
De dochtermaatschappijen zijn het niet eens met de minister. Volgens hen is de minister in navolging van de accountant uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip “groep” in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1, waarin wordt verwezen naar de artikelen 2:24a en 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW). De dochtermaatschappijen verwijzen hierbij naar de wettekst, de wetsgeschiedenis, de literatuur en rechtspraak van/over die artikelen in het BW. Een juiste toepassing van deze bepalingen moet volgens de dochtermaatschappijen tot de conclusie leiden dat [naam] als groep moet worden aangemerkt, waarvan het moederbedrijf aan het hoofd staat. De minister heeft zich er volgens de dochtermaatschappijen niet (voldoende) van vergewist of de accountantsverklaring zorgvuldig tot stand is gekomen. Dit betekent dat de bestreden besluiten niet met de vereiste zorgvuldigheid zijn genomen en dat de voorwaarden voor lagere vaststelling als bedoeld in artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zich niet voordoen. Verder zijn de bestreden besluiten genomen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, betogen de dochtermaatschappijen bij de bestuursrechter. Ze hoefden namelijk niet te verwachten dat de minister het begrip “groep” anders zou uitleggen dan zijzelf. Ten slotte betogen de dochtermaatschappijen dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De voor hen nadelige gevolgen zijn namelijk onevenredig in verhouding met de met de bestreden besluiten te dienen doelen. Op de zitting is hieraan toegevoegd dat zij financieel worden geraakt. Uit de bestreden besluiten blijkt volgens de dochtermaatschappijen geen belangenafweging.
Oordeel bestuursrechter: goedkeurende verklaring verplicht
Een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 is een subsidie als bedoeld in titel 4.2 van de Awb. Aan een subsidie kunnen verplichtingen worden verbonden. Op grond van artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb kan aan de dochtermaatschappijen een verplichting worden opgelegd om een accountantsverklaring te overleggen. De verplichting om een accountantsverklaring te overleggen is in de gevallen van de dochtermaatschappijen van toepassing op grond van artikel 13, tweede lid, van de NOW-1. De dochtermaatschappijen worden niet gevolgd in hun betoog dat “een verklaring” ook een afkeurende verklaring kan zijn. Een redelijke uitleg van artikel 13, tweede lid, van de NOW-1 in verbinding met het in de bijlage van de NOW-1 opgenomen accountantsprotocol brengt met zich dat de dochtermaatschappijen verplicht waren een goedkeurende accountantsverklaring bij de minister in te dienen. Bovendien is in de brief waarmee het accountantsprotocol aan de Tweede Kamer (op 8 september 2020) is aangeboden, vermeld dat een afkeurende accountantsverklaring zal leiden tot het vaststellen van de subsidie op nihil. Het uitgekeerde voorschot zal dan in zijn geheel worden teruggevorderd.
Minister hoeft accountant niet te controleren
Anders dan de dochtermaatschappijen stellen, schakelt de minister niet zelf een accountant in ter voorbereiding van de vaststellingsbesluiten. Er is dus geen sprake van een advies dat de minister ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluitvorming. Het is gelet op de bepalingen in de NOW-1 immers aan de dochtermaatschappijen om zelf een accountantsverklaring in te dienen. De minister hoeft zich daarom niet op grond van artikel 3:9 van de Awb dan wel het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van de Awb) te vergewissen of het onderzoek door de accountant op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Evenmin hoeft de minister na te gaan of de accountant bij het afgeven van zijn verklaring is uitgegaan van de juiste groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Dat betekent dat de dochtermaatschappijen zich dus dienen te wenden tot de accountant als zij vinden dat de accountant niet is uitgegaan van de juiste groep, oordeelt de rechtbank.
Minister bevoegd
De minister is op de voet van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb bevoegd om de definitieve tegemoetkomingen lager vast te stellen als de dochtermaatschappijen niet hebben voldaan aan de verplichtingen die zijn verbonden aan de tegemoetkomingen. Nu de accountant afkeurende accountantsverklaringen heeft afgegeven, hebben de dochtermaatschappijen niet voldaan aan de op hen rustende verplichting in artikel 13, tweede lid, van de NOW-1. De minister was daarom bevoegd om de definitieve tegemoetkomingen op € 0 vast te stellen.
Rechtszekerheid
Het betoog van de dochtermaatschappijen dat de minister het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden, omdat zij niet hoefden te verwachten dat de minister het begrip “groep” anders zou uitleggen dan zijzelf, slaagt niet. De subsidie is niet op nihil vastgesteld vanwege een andere uitleg van het begrip “groep”, maar omdat de dochtermaatschappijen niet hebben voldaan aan de verplichting om een goedkeurende accountantsverklaring te overleggen.
Belangenafweging
Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor de dochtermaatschappijen anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor de dochtermaatschappijen nadelige gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen.
Accountantsverklaring geschikt en noodzakelijk middel
De rechtbank is het met de minister eens dat het vragen van een (goedkeurende) accountantsverklaring een geschikt en noodzakelijk middel is om een legitiem doel te bereiken, namelijk een juiste besteding van subsidiegelden. De minister heeft daarmee ook gehandeld in overeenstemming met de (Rijksbreed geldende) Aanwijzingen voor subsidieverstrekking. Door het ontbreken van een goedkeurende accountantsverklaring kan niet worden vastgesteld of de dochtermaatschappijen voldoen aan de materiële voorwaarden voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1, en dus ook niet of subsidiegelden juist worden besteed. Afweging van de nadelige gevolgen van de bestreden besluiten in verhouding tot het doel daarvan leiden de rechtbank tot de conclusie dat het vaststellen van de definitieve tegemoetkomingen op € 0 niet onevenredig is. Het betoog van de dochtermaatschappijen dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden slaagt daarom niet. De minister heeft het evenredigheidsbeginsel ook in aanmerking genomen in de bestreden besluiten en daarmee voldoende rekening gehouden, door te overwegen dat hij geen mogelijkheid ziet om van de bepalingen in de NOW-1 af te wijken.
Conclusie
De minister was bevoegd om de te veel verleende voorschotten van de dochtermaatschappijen terug te vorderen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister dat ook in redelijkheid kunnen doen. De minister heeft daarbij kunnen overwegen dat vanuit het oogpunt van een zorgvuldige besteding van publieke middelen onverschuldigd betaalde subsidies in beginsel altijd worden teruggevorderd. Dat de dochtermaatschappijen door de terugvordering financieel worden geraakt is duidelijk, maar enkel dit gegeven leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
De rechtbank komt tot het oordeel dat de beroepen ongegrond zijn.
