Een BV is zelfstandig drager van rechten en verplichtingen en dient voor de toepassing van belastingwetgeving ook als zodanig behandeld te worden. Voor het zomaar wegdenken van deze rechtspersoon is geen wettelijke basis, ook niet door toepassing van de doorkijkarresten, oordeelt Hof Arnhem-Leeuwarden.
Een man en vader bezit alle certificaten van aandelen in een holding die weer via certificaten een belang van 20% in een tussenhoudstermaatschappij houdt. Deze tussenhoudstermaatschappij bezit alle aandelen in een BV waarin een aannemingsbedrijf wordt uitgeoefend. Dit aannemingsbedrijf huurt een bedrijfspand van de holding.
In het kader van een herstructurering richt de vader in 2015 een nieuwe vennootschap op. Op 1 september 2015 splitst de holding het bedrijfspand en het belang in de tussenhoudstermaatschappij af naar de nieuwe vennootschap. Twee dagen later schenkt de vader de helft van zijn certificaten in de nieuwe vennootschap aan zijn zoon en de andere helft aan zijn dochter. De vader en de zoon en dochter zijn bestuurder van de stichting administratiekantoor die de aandelen in de nieuwe vennootschap bezit. De bezittingen van de nieuwe vennootschap bestaan uit een bedrijfspand en een belang van 20% in de certificaten van de tussenhoudstermaatschappij.
Voornemen tot overdracht certificaten gewijzigd door overlijden dochter
Op 20 november 2018 en 21 januari 2020 koopt de man in twee delen de rest van de certificaten in de tussenhoudstermaatschappij met de bedoeling om dit belang aan zijn zoon en dochter over te dragen. In 2022 overlijdt de dochter en als gevolg hiervan wijzigen de plannen. Het voornemen in november 2023 is nu dat aan de zoon een eerste tranche van 30% van de door vader aangekochte 80% op hem wordt overgedragen, waarna over vijf jaar de overige 50% aan hem zal worden overgedragen.
De zoon heeft op 1 augustus 2016 ruim € 75.000,- aan overdrachtsbelasting op aangifte betaald, omdat hij certificaten heeft verkregen in een onroerende zaakrechtspersoon. In zijn bezwaar op afdracht van de aangifte doet hij een beroep op de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter b van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR). Dat bezwaar verklaart de inspecteur ongegrond en rechtbank Gelderland verklaart ook het daarop volgende beroep van de zoon ongegrond.
Geen zeggenschap overgedragen
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de vrijstelling niet van toepassing is op de verkrijging van de certificaten omdat met de overdracht van certificaten van aandelen geen zeggenschap wordt overgedragen. Daarnaast wordt niet voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarde dat de in de heffing betrokken onroerende zaak behoort tot en dienstbaar is aan, een onderneming van de ouder. Die onderneming wordt (via de certificaten) wat de bedrijfsvoering betreft in haar geheel door de zoon (samen met de erven van zijn zus) voortgezet. Die onroerende zaak, het bedrijfspand, is immers eigendom van een holding die geen materiële onderneming drijft.
De zoon stelt dat op grond van de ‘doorkijkarresten ‘van de Hoge Raad de bedrijfsopvolgingsvrijstelling toch op de verkrijging van toepassing is. Voor de toepassing van deze bedrijfsopvolgingsvrijstelling is het volgens hem gerechtvaardigd om door de juridische structuur van de rechtspersonen heen te kijken. Als die structuur wordt weggedacht had vader als overdrager ten tijde van de schenking een bedrijfspand en een 20% belang in een materiële onderneming waaraan dat bedrijfspand dienstbaar was. Volgens hem is door de inspecteur bevestigd dat in de nieuwe vennootschap een onderneming in de zin van de inkomstenbelasting werd gedreven. En dat het vermogen van die vennootschap op het moment van de verkrijging volledig kwalificeerde als ondernemingsvermogen.
Hof Arnhem-Leeuwarden overweegt dat het een ondernemer in beginsel vrij staat zijn onderneming te drijven in de juridische vorm die hem het beste lijkt. De keuze voor een bepaalde juridische vorm, zoals de inbreng van een onderneming met onroerende zaken in een BV, kan er evenwel toe leiden dat bepaalde handelingen anders behandeld worden voor de heffing van belastingen.
Wegdenken rechtspersonen rijmt niet met WBR
Een BV is zelfstandig drager van rechten en verplichtingen en dient voor de toepassing van belastingwetgeving, waaronder de WBR, ook als zodanig behandeld te worden. Het in zijn geheel wegdenken van alle rechtspersonen, zoals de zoon wil, rijmt niet met dit uitgangspunt en daar bestaat ook overigens geen wettelijke basis voor in de WBR. Ook niet in de doorkijkarresten, gelet op het doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling.
Dat leidt er volgens het hof toe dat op grond van de doorkijkarresten alleen de onroerende zaakrechtspersoon wordt weggedacht. Wat blijft is een situatie waarbij vader (de overdrager) de onroerende zaak verhuurt aan een vennootschap waarin hij op dat moment een (middellijk) belang houdt van 20%. Een situatie die overeenkomt met de terbeschikkingstelling van een onroerende zaak als bedoeld in artikel 3.92, eerste lid, letter a van de Wet op de Inkomstenbelasting.
Op een dergelijke verkrijging (al dan niet in fasen) zou de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter b van de WBR niet van toepassing zijn, omdat de onroerende zaak niet behoort tot en niet dienstbaar is aan een onderneming van vader. Ook met toepassing van de doorkijkarresten is die vrijstelling niet aan de orde. De toepassing van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij bedrijfsopvolging is dan ook terecht geweigerd, aldus het oordeel van het hof.
