Een dga houdt alle certificaten van aandelen in een BV die op 1 augustus 2018 al haar deelnemingen verkoopt. Eind 2018 bestond het vermogen van de BV bijna alleen nog uit vorderingen en liquide middelen. De dga is van plan om een nieuwe holdingstructuur te creëren door middel van een aandelenfusie. Er zal een nieuwe holding worden opgericht waarbij de aandelen van die holding worden volgestort door middel van inbreng van de aandelen van de BV ter waarde van € 28.300.000,- of ten minste de waarde per 31 december 2018.
Na het realiseren van de aandelenfusie is het voornemen van de dga om zijn kinderen te laten participeren in het aandelenkapitaal van de BV, maar waarbij het huidige vermogen geheel ten gunste blijft van hem. De bestaande (certificaten van) aandelen van de BV worden door middel van een statutenwijziging omgezet in preferente aandelen A. Daarnaast worden nieuwe gewone aandelen B uitgegeven die worden geplaatst bij een nog op te richten tussenholding van de vier kinderen van de dga. Deze kinderen richten ieder een persoonlijke holding op waarin ieder een 25%-certificatenbelang krijgt in die tussenholding. Het bestuur van de stichting administratiekantoor die de aandelen met de zeggenschapsrechten in de tussenholding verkrijgt zal alleen (of mede) worden gevormd door de dga.
Om zekerheid te krijgen dat bij de aanpassing van de juridische structuur de heffing van inkomstenbelasting achterwege blijft schrijft de dga een brief aan de inspecteur. In die brief vermeldt hij de voorgenomen fusie en de oprichting van de nieuwe holding waarbij de aandelen van die holding worden volgestort door middel van inbreng van de aandelen van de BV ter waarde van € 28.300.000,- de waarde per 31 december 2018.
Voorstel zakelijke rente op basis van rente op staatsobligaties
De dga stelt dat bij het bepalen van een zakelijk percentage, wat als preferent dividend aan de aandelen A moet worden toegerekend, kan worden aangesloten bij een percentage wat overeenkomt met een normaal te achten rente- c.q. beleggingsvergoeding op risicovrije beleggingen. Volgens de dga is het gebruikelijk om in dergelijke situaties uit te gaan van een percentage wat overeenkomt met de rente op staatsobligaties, eventueel verhoogt met een geringe opslag. De rente op 10-jarige staatsleningen bedraagt thans ongeveer 0,5%. Rekening houdende met een opslag van dezelfde grootte lijkt hem een percentage van 1 alleszins redelijk.
Dei inspecteur concludeert dat de voorgenomen aandelenfusie voorkomt dat de omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen leidt tot een belaste vervreemding voor het aanmerkelijk belang. De aandelenfusie is volgens hem in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Een vergoeding van 1% op de preferente aandelen vindt hij te laag en onzakelijk en daarom gaat hij daarmee niet akkoord.
Nadat het bezwaar van de dga ongegrond is verklaard door zowel de inspecteur als rechtbank Gelderland gaat de dga in hoger beroep. Voor gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is in geschil of sprake is van een voorgenomen aandelenfusie in de zin van artikel 3.55 Wet IB 2001.
Sprake van één samenstel van rechtshandelingen
Volgens artikel 4 van de Fusierichtlijn hoeft een belastingplichtige, als hij daarom verzoekt, bij het bepalen van het inkomen uit aanmerkelijk belang, het voordeel van de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in het kader van een aandelenfusie niet in aanmerking te nemen. De aandelenfusie wordt geacht niet aanwezig te zijn als de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Van een aandelenfusie is ook geen sprake als die niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.
Het hof oordeelt dat sprake is van één samenstel van rechtshandelingen door de voorgenomen aandelenfusie en de daarop volgende deelname van de kinderen in het aandelenkapitaal van de BV. Het hof moet nog beoordelen of de acute belastingheffing zonder aandelenfusie hoger zou liggen dan na de voorgenomen aandelenfusie.
Het hof gebruikt het voorbeeld van de inspecteur om te bepalen wat fiscaal gezien het voordeel is van een winstuitdeling van de nieuwe holding aan de dga. De inspecteur stelt dat als preferentiepercentage van 1% wordt gehanteerd, terwijl het 6% zou moeten zijn, dan zou bij een eigen vermogen van € 32 miljoen sprake zijn van een verschuiving van rechten naar de kinderen ter waarde van € 26 miljoen. In deze situatie zou dan sprake zijn van een acute aanmerkelijkbelangheffing over € 25,8 miljoen.
Omvang acute belastingheffing na aandelenfusie is gering
Het hof gaat uit van een waarde van de rechten die overgaan, en dus van een overdrachtsprijs, van € 26 miljoen. Voor de bepaling van het vervreemdingsvoordeel stelt het hof de verkrijgingsprijs op 26/32-ste x € 45.400,- (geplaatste aandelenkapitaal) = € 36.887,50,-. Het vervreemdingsvoordeel bedraagt dan, afgerond € 25,96 miljoen.
Hoewel de acute belastingheffing (over € 25,96 miljoen) zonder aandelenfusie hoger ligt dan na de voorgenomen aandelenfusie (€ 25,8 miljoen), is de omvang van dit verschil naar het oordeel van het hof in het voorgelegde geval onvoldoende om te concluderen dat de voorgenomen aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het uitstellen of ontgaan van belastingheffing. In haar oordeel neemt het hof ook mee dat de dga redenen heeft gegeven voor de fusie die liggen buiten het uitstellen of ontgaan van belastingheffing ,zoals het besparen van overdrachtsbelasting bij eventuele toekomstige transacties.
Samenvattend is het hof van oordeel dat het samenstel van voorgenomen rechtshandelingen niet leidt tot een belastinguitstel of belastingontwijking dat een aandelenfusiefaciliteit in de weg staat.
