De vorderingen van de ondernemer worden gedeeltelijk toegewezen. Een derde deel daarvan moet worden betaald door een belastingadvieskantoor dat het administratie- en belastingadvieskantoor zelf had ingeschakeld.
De klant van het kantoor had een onderneming in de verkoop van zoetwaren en was van plan zijn eenmanszaak te verkopen. Hij had het administratie- en belastingadvieskantoor daarom initieel ingeschakeld om een waardebepaling van zijn onderneming te maken. Op basis van die waardebepaling kwam hij een koopprijs van € 156.178,06 overeen met een koper, waarvan € 110.000,- werd toegekend aan de goodwill en € 46.178,06 aan de handelsvoorraad.
Overdracht onderneming
Nadat er overeenstemming was bereikt over de koopprijs benaderde de verkoper het administratie- en belastingadvieskantoor om te adviseren over de fiscale aspecten van de overdracht van zijn onderneming. Het administratie- en belastingadvieskantoor wendde zich op haar beurt tot een belastingadvieskantoor om haar te adviseren over hoe de overname fiscaal met de laagste belastingdruk kon worden ingericht. Op 15 augustus 2017 stelde het administratie – en belastingadvieskantoor vervolgens drie fiscale opties voor aan de ondernemer (inclusief de berekeningen van de belastingdruk per optie): (1) fiscaal afrekenen met stakingswinst (netto over te houden winst: € 60.333,-), (2) omzetten naar een B.V. met stakingslijfrente (netto over te houden winst: € 65.113,-) en (3) toepassen BOR bij aangaan van een VOF (netto over te houden winst: € 110.000,-) (productie 4 bij dagvaarding). De ondernemer koos voor optie 3, omdat dit fiscaal gezien de meest gunstige optie was.
Doorschuiffaciliteit
Met toepassing van de doorschuiffaciliteit hoeft er ten behoeve van de overdracht niet fiscaal afgerekend te worden en kan een overdrager zijn inkomstenbelastingaanslag (over de koopsom van de goodwill) doorschuiven aan de overnemer. De overnemer gaat in dat geval verder met de ‘bestaande’ boekwaarden. Zonder toepassing van de doorschuiffaciliteit betaalt een (privé-)ondernemer bij overdracht van zijn onderneming wel inkomstenbelasting over de goodwill. In dat geval is het voordeel voor de overnemer dat hij de koopsom voor de goodwill kan afschrijven, waardoor de belastbare winst voor de overnemer lager uitvalt en de overnemer dus minder belasting betaalt over de winst.
Voorwaarden
Voor gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit moet aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. Zo moet de overnemer tenminste gedurende 36 maanden betrokken zijn bij de onderneming. Om aan die eis tegemoet te komen heeft het administratie- en belastingadvieskantoor geadviseerd om met ingang van 1 oktober 2017 een overeenkomst van vennootschap onder firma te sluiten tussen de verkoper als natuurlijk persoon met de besloten vennootschap van de koper. Vervolgens heeft de verkoper op advies van het administratie- en belastingadvieskantoor op 1 oktober 2017 zijn onderneming, bestaande uit handelsvoorraad, inventaris en stille reserves (goodwill), ingebracht in de VOF. Door de koper is € 46.178,06 aan contanten ingebracht in de VOF ter vergoeding van de overname van de handelsvoorraad/inventaris. De koper betaalde vervolgens gespreid over de 36 maanden in 3 termijnen (op 30 september 2018, 30 september 2019 en 3 september 2020) € 36.667,- op de rekening van de VOF. Dat is de koopsom van de goodwill van in totaal € 110.000,-. Volgens het advies van het administratie- en belastingadvieskantoor zou op 1 oktober 2020 het VOF-aandeel van de verkoper worden overgedragen aan de koper/zijn BV onder de doorschuiffaciliteit en zou de verkoper de afgesproken koopsom van € 110.000,- ontvangen.
Doorschuiffaciliteit niet bruikbaar
Na afloop van de 36-maandstermijn moesten de verkoper en de koper een gezamenlijk verzoek indienen bij de Belastingdienst om goedkeuring voor toepassing van de doorschuiffaciliteit te vragen. Zo ver is het niet gekomen. De fiscaal adviseur van Koper stelt zich in januari 2022 op het standpunt dat de doorschuiffaciliteit in dit geval niet van toepassing is, zodat het verzoek aan de Belastingdienst geen nut heeft. De doorschuiffaciliteit is namelijk een belastingfaciliteit uit de Wet Inkomstenbelasting (Wet IB) en is voorbehouden aan overdracht van de ene privé ondernemer aan de andere privé ondernemer. Omdat de koper een besloten vennootschap is, geldt dat er geen sprake is van een overdracht aan een privé ondernemer, zodat de faciliteit in deze situatie niet van toepassing is. De verkoper moest daarom belasting betalen over de koopsom van de goodwill. Op 23 april 2023 ontving de verkoper een aanslag inkomstenbelasting van de Belastingdienst over het jaar 2020 op grond waarvan hij over de koopsom van de goodwill € 47.901,- aan belasting moest betalen.
Verkoper: ondeugdelijke advisering
Volgens de verkoper heeft het administratie- en belastingadvieskantoor hem onjuist geadviseerd in het kader van de verkoop van zijn onderneming. Het administratie- en belastingadvieskantoor heeft hem geadviseerd een VOF aan te gaan met de koper/zijn BV, zodat gebruik kon worden gemaakt van de doorschuiffaciliteit op grond van artikel 3.63 Wet IB. Dat advies bleek onjuist, omdat de doorschuiffaciliteit alleen van toepassing is als de VOF met de koper in privé was aangegaan. De verkoper vindt dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur verwacht mag worden dat hij hem daarop had gewezen. Volgens de verkoper is het administratie – en belastingadvieskantoor tekortgeschoten in haar opdracht en heeft zij haar zorgplicht geschonden, dan wel heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover hem. De verkoper acht het administratie- en belastingadvieskantoor dan ook aansprakelijk voor de schade die uit de ondeugdelijke advisering voortvloeit. Daarom vordert hij (hoofdelijk), vergoeding van de door hem geleden schade.
Oordeel rechtbank: zorgplicht geschonden
De rechtbank oordeelt dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal adviseur, zoals het administratie- en belastingadvieskantoor, in ieder geval mag worden verwacht dat zij haar klant zo volledig en correct mogelijk adviseert. Het is de rechtbank voldoende gebleken dat het administratie- en belastingadvieskantoor een verkeerd advies heeft gegeven ten aanzien van de doorschuiffaciliteit. Dit is ook erkend door het administratie- en belastingadvieskantoor. Hiermee is het kantoor dus tekortgeschoten in haar zorgplicht. Ook in het geval het administratie – en belastingadvieskantoor gebruik maakt van een hulppersoon, zoals het ingeschakelde belastingadvieskantoor, is het verantwoordelijk voor het advies dat zij verstrekt aan haar klant. Het administratie- en belastingadvieskantoor had de verkoper er op moeten wijzen dat de doorschuiffaciliteit alleen kon worden toegepast als hij zijn onderneming had doorgeschoven aan een natuurlijk persoon. Aangezien het dat niet heeft gedaan, heeft zij haar zorgplicht geschonden. Als het administratie- en belastingadvieskantoor onkundig was op het gebied van advisering over de doorschuiffaciliteit had het op haar weg gelegen zich te onthouden van advies of tenminste zodanig onderzoek te verrichten dat zij in staat was een zo volledig en correct mogelijk advies te geven. Ook dat mag worden verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. Het administratie – en belastingadvieskantoor heeft zich echter (op basis van het advies van het belastingadvieskantoor) voldoende geïnformeerd en in staat geacht om de verkoper te adviseren over de fiscale werking van de doorschuiffaciliteit. Dat het advies achteraf niet correct bleek, komt dan voor haar rekening en risico.
Afgezien van het onjuiste advies, heeft het administratie- en belastingadvieskantoor de verkoper er ook niet tijdig op gewezen dat hij en de koper een gezamenlijk verzoek tot toepassing van de doorschuiffaciliteit bij de belastingdienst hadden moeten indienen, in elk geval voorafgaand aan de ontbinding van de VOF. De rechtbank stelt vast dat het administratie- en belastingadvieskantoor wel bekend was met dit vereiste voor gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit. Dat blijkt uit de e-mail van 20 september 2017 van het administratie- en belastingadvieskantoor aan het ingeschakelde belastingadvieskantoor. Dat achteraf is gebleken dat de koper niet wenste mee te werken aan het gezamenlijke verzoek, kan het administratie- en belastingadvieskantoor niet tegenwerpen aan de verkoper. De koper weigerde immers mee te werken doordat het administratie- en belastingadvieskantoor in eerste instantie onjuist heeft geadviseerd over de gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit en te adviseren een VOF aan te gaan tussen de verkoper in privé en de BV van de koper, danwel toen de verkoper aangaf dat de koper via een B.V. in de VOF ging participeren niet te waarschuwen dat daarmee het gebruik maken van de doorschuiffaciliteit niet of niet zonder meer haalbaar zou zijn.
Het administratie- en belastingadvieskantoor heeft ook nagelaten er op te wijzen dat de verkoper en Koper een akte van ontbinding hadden moeten (laten) opstellen voorafgaand aan de inschrijving van de ontbinding van de VOF. Daar komt bij dat partijen pas in de akte van ontbinding de waarde van de goodwill hadden kunnen/moeten bepalen. Vanuit de optiek van de fiscus kan namelijk pas na afloop van de 36-maandstermijn de werkelijke waarde van de goodwill worden vastgesteld, rekening houdend met tussentijdse (prijs)schommelingen. Dat partijen al wel een koopprijs hadden afgesproken in 2017, staat in feite dus ook in de weg aan gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit. Ook op deze voorwaarden (het gezamenlijk verzoek en de ontbindingsakte) voor gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit heeft het administratie- en belastingadvieskantoor de verkoper niet gewezen.
Al met al is het administratie- en belastingadvieskantoor naar het oordeel van de rechtbank dan ook tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Het uitgangspunt is dat het administratie – en belastingadvieskantoor als gevolg van deze tekortkoming aansprakelijk is voor de door de verkoper geleden schade.
De rechtbank wijst uiteindelijk een schadebedrag van € 34.308,50 toe. Het belastingadvieskantoor dat het administratie- en belastingadvieskantoor bijstond moet daarvan een derde betalen. Ook dat kantoor is namelijk tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht.
