De vordering van de curator wordt dan ook afgewezen. De accountant stelde de ondernemers aanvankelijk een – naar het oordeel van het hof al zeer aanzienlijke – kostenpost van € 16.000,00 in het vooruitzicht, maar factureerde in werkelijkheid € 53.000,00. Daarnaast zijn volgens het hof ook de coronapandemie en het feit dat het bedrijf vanuit een slechte financiële positie nog bezig was met het aflossen van schulden, in samenhang bezien, belangrijke oorzaken van het faillissement.
Timmerbedrijf
Een van de twee ondernemers had aanvankelijk een eenmanszaak met werkzaamheden op het gebied van interieurbouw en het plaatsen van keukens. De ander was als zzp’er werkzaam in de bouw/badkamertechniek. Ze besloten op enig moment om de krachten te bundelen en samen een onderneming op te richten.
Op advies van hun toenmalige accountant werden in augustus 2018 vier besloten vennootschappen opgericht. Via hun persoonlijke holdings waren de twee voor respectievelijk 60% en 40% aandeelhouder en bestuurder van een BV die weer enig aandeelhouder en bestuurder was van de werkmaatschappij. De werkmaatschappij sloot daarna managementovereenkomsten met de persoonlijke holdings van de twee, waardoor ze recht hadden op managementvergoedingen. Eind 2019 wisselden de twee van boekhouder, onder meer vanwege de hoge kosten van de accountant. Vanaf dat moment verzorgde Financial Plaza de administratie.
Faillissement, aansprakelijkstelling
In de zomer van 2020 vroegen de twee ondernemers het faillissement aan van hun timmerbedrijf en de BV daarboven. In de twee faillissementen werd dezelfde curator aangesteld, mr. M.C.J. Oonk-Pallandt. Ze deed oorzaken- en rechtmatigheidsonderzoek naar de administratie van de beide BV’s, en constateerde onder meer dat de moeder-BV vorderingen in rekening-courant had op de persoonlijke holdings van de twee ondernemers van respectievelijk € 77.994,61 en € 37.705,53. De twee failliete ondernemers lieten de curator weten dat de rekening-courantvordering onjuist verloonde managementvergoedingen betroffen. De curator meldde daarop dat ze hen aansprakelijk zou stellen voor het boedeltekort in de faillissementen, dat op het moment van de dagvaarding was begroot op € 377.718,11.
Procedure hof
Er volgt een rechtszaak, maar de rechtbank wijst de vorderingen van de curator af. Ze tekende echter hoger beroep aan. Over de rekening-courantvorderingen van de curator overweegt het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat het saldo daarvan niet als vastgesteld geldt, omdat de ondernemers daartegen binnen redelijke tijd hebben geprotesteerd. De stelplicht en bewijslast van het bestaan van de rekening-courantvorderingen rust op grond van artikel 150 Rv. op de curator.
Het hof oordeelt dat de curator daar niet aan heeft voldaan. Het lag op de weg van de curator om in hoger beroep haar stelling dat de moeder-BV een reële vordering uit rekening-courant op de persoonlijke holdings van de ondernemers heeft, nader te onderbouwen. “De stelling in de memorie van grieven, met slechts een verwijzing in algemene bewoordingen naar grootboekrekeningen, dat het gaat om oprichtingskosten, privé opnamen, de overboeking van een rekening-courantschuld en rente is daarvoor onvoldoende. Het is het hof ook na vragen daarover tijdens de mondelinge behandeling niet duidelijk geworden hoe de gepretendeerde rekening-courantvorderingen zijn opgebouwd. De curator kan ter onderbouwing van haar vordering niet volstaan met te verwijzen naar de administratie, nu zij zich tegelijkertijd op het standpunt stelt – en [geïntimeerden] erkennen – dat diezelfde administratie niet op orde is. De curator heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan.”
Bestuurdersaansprakelijkheid
De curator grondt haar vordering in hoger beroep daarnaast ook op bestuurdersaansprakelijkheid van de twee ondernemers. Naar het oordeel van de rechtbank maakte ze onvoldoende aannemelijk dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Coronapandemie
In hoger beroep oordeelt het hof dat de twee ondernemers aannemelijk hebben gemaakt dat de coronapandemie – met andere oorzaken – een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat als gevolg van de eerste coronalockdown in maart 2020 opdrachten zijn weggevallen. “Het is ook aannemelijk dat, in de grote onzekerheid waarin de samenleving aan het begin van de coronapandemie verkeerde, consumenten en bedrijven terughoudend waren in het verstrekken van opdrachten aan timmerlieden zoals [persoon A] & [geïntimeerde 3] . Met de wijsheid van achteraf kan worden vastgesteld dat de coronaperiode voor bouwmarkten en mogelijk ook voor timmerlieden zeer lucratief is geweest, maar over die kennis beschikten [persoon A] en [geïntimeerde 3] destijds (slechts enkele maanden na het begin van de coronapandemie) nu eenmaal niet. Dat kan hun daarom niet achteraf worden tegengeworpen. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] aldus na het afkondigen van de eerste lockdown geen perspectief meer zagen is niet onbegrijpelijk. [geïntimeerden] hebben ook in hoger beroep onbetwist gesteld dat zij niet in staat waren om in mei/juni 2020 het vakantiegeld en de salarissen te betalen. Het is niet onbegrijpelijk dat zij toen het eigen faillissement hebben aangevraagd. De curator verwijt hun dat zij dat te vroeg hebben gedaan, maar ook dat is met de wijsheid achteraf.”
Aflossen schulden
Naar het oordeel van het hof moet de beslissing om het faillissement aan te vragen worden bezien in de context van de situatie waarin de onderneming zich op dat moment bevond. “Zoals hiervoor […] overwogen is het aannemelijk dat het resultaat van de onderneming zich vanaf medio 2019 in opwaartse richting bewoog. Daarvóór was de exploitatie mede als gevolg van te veel en te weinig productieve werknemers verlieslatend. De onderneming was, komend vanuit een slechte financiële positie, nog bezig met het aflossen van schulden. Het is aannemelijk dat ook dat, in samenhang met de in rov. 3.8.11. en 3.8.13. besproken oorzaken, een belangrijke oorzaak van het faillissement is.”
Hoge kosten accountant
De ondernemers hebben wat het hof betreft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat de slechte financiële positie van de onderneming die noopte tot het aanvragen van het faillissement, mede is veroorzaakt door hun keuze, bij de start van hun onderneming, voor de betreffende accountant als hun boekhouder/accountant. “[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] meenden er goed aan te doen om een te goeder naam en faam bekend staand administratiekantoor, [accountant] , bij de oprichting van hun onderneming te betrekken. Dat is, omdat timmerlieden zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] doorgaans niet boekhoudkundig onderlegd zijn, op zichzelf een verstandige gedachte. [accountant] had daarvoor, zoals [geïntimeerden] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onweersproken hebben gesteld, een (naar het oordeel van het hof al zeer aanzienlijke) kostenpost van € 16.000,00 in het vooruitzicht gesteld, maar factureerde in werkelijkheid € 53.000,00. Het is alleszins begrijpelijk dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] daarin aanleiding zagen om een nieuwe boekhouder te zoeken, maar dat neemt niet weg dat zij de facturen verschuldigd bleven. Het neemt overigens ook niet weg dat [geïntimeerden] wel de boekhoud- en de deponeringsplicht hebben geschonden. Het hof acht het aannemelijk dat, wederom: in samenhang met de in rov. 3.8.11. en 3.8.12. besproken oorzaken, de hoge kosten van [accountant] een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.”
Vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen
Op grond daarvan hebben de ondernemers aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, oordeelt het hof. “Het lag op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naar het oordeel van het hof heeft zij dat niet gedaan. Niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerden] “een totaal gebrek aan financieel inzicht voortvloeiend uit het (onbetwist) niet op orde zijn van de administratie (…)” hadden. Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.8.13. heeft overwogen volgt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] fors hebben geïnvesteerd in een deugdelijke administratie. Het is niet aannemelijk geworden dat de administratie geen enkel inzicht in de financiële positie van de onderneming bood en dus dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] een totaal gebrek aan financieel inzicht hadden. De curator voert ook aan dat de keuze om, in haar bewoordingen, de handdoek in de ring te gooien mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Zoals hiervoor in rov. 3.8.11. overwogen acht het hof die keuze niet onbegrijpelijk. In elk geval kan daarvan niet worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.”
Het hof wijst daarom ook de vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid af.
