De gemeenteraad van een gemeente heeft in een ‘Beleidsnota Reclameboodschap’ vastgesteld wat de visie, doelen en contouren van het reclamebeleid van een gemeente zijn. De gemeente wil vaste reclamevoorzieningen in de openbare ruimte ter beschikking stellen waar verschillende doelgroepen vergunningvrij advertentieruimte kunnen huren. De gemeente kiest voor reclame die past bij de stad en geen afbreuk doet aan een schone, hele, veilige, fraaie en duurzame stad. De gemeente beoogt de kosten voor het faciliteren en het verhogen van de kwaliteit te dekken uit de inkomsten uit reclame.
Tegen betaling recht op plaatsen van reclame
De gemeente sluit voor verschillende typen voorzieningen overeenkomsten met diverse exploitanten. De exploitanten krijgen tegen betaling van een door de exploitant gegarandeerde jaarlijkse vergoeding het exclusieve recht om in de openbare ruimte op eigendom van de gemeente (lichtmasten, rotonden, grond) een reclamedrager te plaatsen en te exploiteren. Exploitatie door de exploitant vindt plaats doordat deze reclameovereenkomsten sluit met derden. De kosten van levering, plaatsing, het beheer en onderhoud en exploitatie van de reclamedragers zijn voor rekening van de exploitanten.
Een aantal gemeenteambtenaren van de afdeling Stadsbeheer houdt zich (deels) bezig met de werkzaamheden op het gebied van reclame. Daarbij zijn één beleidsadviseur, één kwaliteitsmedewerker (Reclame en Objectbewegwijzering), één projectleider en ambtenaren voor secretariële- en administratieve werkzaamheden betrokken. De gemeenteambtenaren werken het reclamebeleid uit en houden toezicht op de dienstverlening door de exploitanten.
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat bij de beoordeling van de vraag of de gemeente een onderneming drijft alleen acht dient te worden geslagen op de reclameactiviteiten en dat deze niet geclusterd met een dienst van algemeen belang dienen te worden bezien. De (reclame)dienstverlening door de gemeente is daarom, volgens hem, aan te merken als een onderneming. Hij legt vervolgens een VPB-aanslag op.
De gemeente stelt dat de reclameactiviteiten wel geclusterd met een dienst van algemeen belang dienen te worden bezien en dat reeds op die grond geen sprake is van het drijven van een onderneming. Met name omdat voor die geclusterde activiteiten een winststreven ontbreekt. Volgens de gemeente zijn de door haar verrichte diensten naar aard en werkzaamheid vergelijkbaar met de verhuur van onroerende zaken en omvatten de werkzaamheden niet meer dan normaal vermogensbeheer.
Is concessieverlening activiteit van een onderneming of een recht?
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt dat de activiteiten van de gemeente bestaan uit het tegen vergoeding verlenen van een exclusief recht aan de exploitanten om grond en objecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden (concessie). Het hof dient de vraag te beantwoorden of de concessieverlening aan de exploitanten als ondernemingsactiviteiten zijn aan te merken. Of dat de die activiteiten dienen te worden beoordeeld als onderdeel van de bredere activiteiten van de gemeente als beheerder van de openbare ruimte (cluster-benadering).
Het hof overweegt dat de gemeente van de door de gemeenteraad verleende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt door met de exploitanten overeenkomsten te sluiten op basis waarvan deze ten aanzien van een bepaalde categorie reclamedragers een exclusief recht krijgen om reclameobjecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden. De exploitanten kunnen dankzij dit exploitatierecht advertentie-inkomsten genereren en zijn bereid hiervoor een (veelal jaarlijkse) vergoeding te betalen aan de gemeente. Dat daarbij als onderdeel van deze activiteit door de gemeente (onroerende) delen van de publieke ruimte ter beschikking worden gesteld, is naar het oordeel van het hof van ondergeschikte betekenis. Dat de inkomsten voortvloeien uit de verhuur van onroerende zaken is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.
De door de gemeente verleende concessies kunnen worden aangemerkt als een recht in de zin van artikel 3:6 van het Burgerlijk Wetboek. Door het tegen vergoeding verlenen van de concessies maakt de gemeente dus een vermogensrecht rendabel. Door de werkzaamheden die samenhangen met de feitelijke verlening van de concessies, acht het hof aannemelijk dat daarbij sprake is van een min of meer duurzame organisatie van de werkzaamheden. De vraag is dan welke rol de arbeid van de gemeenteambtenaren heeft gehad bij het behalen van de in 2016 behaalde opbrengsten.
Sprake van bij normaal vermogensbeheer passende arbeid
Het hof oordeelt dat niet de arbeid heeft geleid tot een meerwaarde, maar heeft de door de gemeentelijke regulering ontstane exclusiviteit de meerwaarde gecreëerd. Door middel van de bedoelde arbeid is slechts de opbrengstmogelijkheid gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al bezit. De arbeid die hiervoor is verricht bestaat enerzijds uit het (eenmalig) vaststellen en implementeren van regelgeving en beleid, hetgeen onder de publieke taakuitoefening valt, en anderzijds uit het (periodiek) sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten en het beheer en toezicht op de uitvoering daarvan.
Naar het oordeel van het hof is hier sprake van bij normaal vermogensbeheer passende arbeid. Hoewel geen sprake is van verhuur van onroerend goed, past de hier relevante arbeid van de gemeente zowel naar aard als omvang wel bij het afsluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten.
De inspecteur heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat het door de gemeente met de concessies behaalde rendement uitstijgt boven een rendement dat normaal mag worden verwacht bij het passief exploiteren van een vermogensrecht. En ook dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de activiteiten van de gemeente zijn aan te merken als het drijven van een onderneming. Het hof wijst er nog op dat sprake is van langlopende, vaste contractprijzen en dat de contractrisico’s in overwegende mate bij de exploitanten zijn gelegen.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2024:5767
