Een in 2014 opgerichte BV oefent een medisch specialistisch bedrijf uit op het gebied van radiologie en nucleaire geneeskunde. Alle aandeelhouders van de BV zijn ook bestuurder en daarnaast als radioloog in dienstbetrekking werkzaam bij de BV. Voorafgaand aan de oprichting van de BV is er met de inspecteur een bespreking over de voorgenomen herstructurering.
Op 7 mei 2014 ontvangt de BV een brief van de inspecteur waarin hij aangeeft dat de radiologen moeten worden beschouwd als directeur grootaandeelhouder en dat zij niet verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. De inspecteur stelt daarbij wel de voorwaarde dat de deelnemende radiologen een gelijk aandelenbezit in de BV hebben en een gelijk stemrecht in de aandeelhoudersvergadering.
Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016
In een tweede brief van 20 mei 2014 van de inspecteur aan de BV wijzigt de inspecteur alleen dat de deelnemende radiologen naar rato van hun aandelenbezit in de BV participeren. De inspecteur geeft in de brief aan dat hij de situatie heeft beoordeeld aan de hand van de geldende regelgeving en dat wijzigingen van regelgeving van invloed kunnen zijn op het gegeven antwoord.
Die wijziging van regelgeving komt er ook als per 1 januari 2016 de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 in werking treedt. Op 31 december 2018 heeft de BV 42 aandeelhouders. De aandelenverdeling tussen de aandeelhouders schommelt tussen de 1,43% en 2,60%. Omdat de aandeelhouders daardoor geen gelijke of nagenoeg gelijke aandelen in het kapitaal van de BV hebben, kunnen de aandeelhouders niet als directeur-grootaandeelhouders worden aangemerkt.
De inspecteur stelt zich nu op het standpunt dat de aandeelhouders van de BV vanaf 1 januari 2016 verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. De aandeelhouders zijn (niet langer) aan te merken als directeur-grootaandeelhouders in de zin van de Regeling 2016. De inspecteur geeft per 31 juli 2019 een beschikking verzekeringsplicht werknemersverzekeringen af. Op grond van deze beschikking kwalificeren de aandeelhouders als werknemers, en dus niet als dga, en zijn zij verplicht verzekerd.
De BV gaat in beroep tegen de beschikking van de inspecteur bij de rechtbank Gelderland. De vraag is of de aandeelhouders al dan niet verplicht zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen.
Sprake van nevengeschiktheid?
De BV stelt zich op het standpunt dat de aandeelhouders vanaf 1 januari 2016 niet verplicht zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen omdat de aandeelhouders per 1 januari 2016 als directeur-grootaandeelhouder in de zin van artikel 2, derde lid, van de Regeling 2016 zijn aan te merken. Zij werken op een vergelijkbare wijze samen als ondernemers in een samenwerkingsverband. Hun economisch belang is gelijk, omdat hun aandelenbelang evenredig is aan de omvang van de dienstbetrekking. Er is dus sprake van nevengeschiktheid.
De BV meent vertrouwen te kunnen ontlenen aan de brief van 20 mei 2014 waarin staat dat de radiologen worden beschouwd als directeur grootaandeelhouder en dat zij daarom niet verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Dit is niet komen te vervallen omdat de invoering van de Regeling 2016 geen wijziging van relevante regelgeving is. De inspecteur heeft het door hem gewekte vertrouwen, volgens de BV, niet eerder dan bij de beschikking van 31 juli 2019 kunnen beëindigen.
De rechtbank overweegt dat volgens artikel 2, derde lid, van de Regeling 2016 onder de directeur-grootaandeelhouder worden verstaan ‘bestuurders die samen alle aandelen van de vennootschap bezitten en als aandeelhouders een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen’. Het artikel heeft betrekking op de bestuurders die samen aandeelhouder zijn van een vennootschap en nevengeschikt zijn ten opzichte van elkaar. In dat geval is geen sprake van ondergeschiktheid.
Aandeel in het kapitaal van de vennootschap is bepalend
Bepalend is dat de bestuurders alles bij elkaar genomen een gelijkwaardig economisch belang hebben in de vennootschap. De bestuurders moeten een positie innemen die zich laat vergelijken met de verhouding tussen gelijkgerechtigde mede-eigenaren van een onderneming. Om dit economische belang te benadrukken, zo overweegt de rechtbank, gaat het niet om de stemmen, maar het aandeel in het kapitaal van de vennootschap, dat de bestuurder als aandeelhouders vertegenwoordigen.
Voor de rechtbank staat het vast dat alle aandeelhouders van de BV benoemd zijn als bestuurder. Hiermee is voldaan aan het vereiste dat de bestuurders gezamenlijk alle aandelen van de vennootschap bezitten. Het punt van discussie is of sprake is van een nagenoeg gelijke verdeling van het kapitaal.
Uit de tekst van artikel 2, derde lid, van de Regeling 2016, is de conclusie voor de rechtbank dat de aandeelhouders van de BV niet zijn aan te merken als directeur-grootaandeelhouder. De aandeelhouders bezitten immers niet een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het aandelenkapitaal. Het betoog van de BV dat sprake is van nevengeschiktheid, omdat de radiologen op een vergelijkbare wijze samenwerken als ondernemers in een samenwerkingsverband, slaagt niet voor de rechtbank.
De rechtbank oordeelt dat het economisch belang is gelijk aan de omvang van de dienstbetrekking, maar omdat de omvang van de dienstbetrekking niet voor alle radiologen hetzelfde is, is daarmee ook geen sprake van een gelijk economisch belang. Volgens de Regeling 2016 moet het gaan om het feitelijke aandelenbelang. Bij een ongelijk verdeeld aandelenbelang, kan alleen dan sprake zijn van nevengeschiktheid als het verschil in de verdeling zo klein mogelijk is. Daarvan is bij de BV geen sprake.
Beroep op vertrouwensbeginsel slaagt niet
Het beroep op het vertrouwensbeginsel naar aanleiding van de brief van de inspecteur van 20 mei 2014 wordt door de rechtbank verworpen. De inspecteur heeft in die brief een duidelijk voorbehoud gemaakt dat bij relevante wijzigingen in de regelgeving de goedkeuring voor vrijstelling premies werknemersverzekeringen zou vervallen. De invoering van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 ziet de rechtbank als een relevante wijziging.
Het beroep van de BV wordt ongegrond verklaard: de aandeelhouders zijn vanaf 1 januari 2016 verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. De beschikking van de inspecteur blijft gehandhaafd.
