Een op 1 mei 2008 tot een vof toegetreden vennoot heeft in het jaar 2014 en 2015 een aandeel van 50% in de winst van de vof. In het jaar 2016 heeft hij een winstaandeel van 40%. Op 1 oktober 2012 kopen hij en de overige vennoten van de vof een recht van erfpacht op enkele percelen grond. Vanaf het belastinghaar 2013 activeert de vof op de balans de grond waarop het recht van erfpacht rust en passiveert daartegenover een schuld. De jaarlijkse indexering van de schuld wordt door de vennoot in de aangifte IB/PVV over de jaren 2014 tot en met 2016 telkens ten laste van het hem toekomende resultaat van de vof gebracht.
Recht van erfpacht moet geactiveerd worden tegen aanschaffingskosten
De inspecteur corrigeert de in aftrek gebrachte bedragen voor de betreffende jaren naar nihil. Hij stelt dat de vennoot zich niet kan beroepen op het arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1996:AA1866) over het Fagoed-arrest. De vennoot stelt dat, als de transactie anders was vormgegeven, namelijk aankoop van de grond en vervolgens verkoop van het bloot eigendom van de grond onder voorbehoud van een recht van erfpacht met terugkooprecht, de fiscale verwerking als geïndexeerde geldlening wel zou zijn toegestaan. Volgens de vennoot kan het niet zo zijn dat de vormgeving van de transactie van invloed is op de fiscale verwerking daarvan. Maar volgens de inspecteur moet de vennoot het recht van erfpacht activeren tegen de aanschaffingskosten en is de indexering terecht gecorrigeerd.
Naar het oordeel van de rechtbank is er een essentieel verschil tussen de feiten in dit geval en de feiten die ten grondslag liggen aan het Fagoed-arrest. De vennoten hebben immers tegen betaling een erfpachtrecht en een kooprecht overgenomen van een derde. In het Fagoed-arrest is sprake van de verkoop van grond onder het voorbehoud van een erfpachtrecht en een terugkooprecht. Volgens de rechtbank is geen sprake van een situatie die vergelijkbaar is met een geïndexeerde geldlening.
Grond zal niet ‘terugkeren’ in vermogen vof
De vennoten hebben geen geld, dat fiscaal zou kunnen worden verantwoord als schuld, van een derde ontvangen in het kader van verkoop van bloot eigendom, voorbehoud van het recht van erfpacht en een daarmee samenhangend kooprecht. Anders dan in het Fagoed-arrest kan in dit geval ook niet verondersteld worden dat de grond zal ‘terugkeren’ in het vermogen van de vof. Daarvoor is immers onder meer vereist dat de betreffende grond voorafgaand aan de verkrijging van het recht van erfpacht tot het ondernemingsvermogen van de vof behoorde wat in dit geval niet van toepassing is, aldus het oordeel van de rechtbank.
De stelling van de vennoot dat hij door de koop van het recht van erfpacht met het daarmee samenhangende kooprecht de grond voor de volle eigendomswaarde mag activeren met daartegenover het passiveren van een schuld, wordt door de rechtbank verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur terecht gesteld dat de door de vennoot opgevoerde extra actief- en passiefposten slechts gebaseerd zijn op door de vennoot gemaakte berekeningen.
Als de vof in oktober 2012 de grond in volle eigendom gekocht zou hebben en vervolgens het bloot eigendom onder voorbehoud van een recht van erfpacht met terugkooprecht zou hebben verkocht is het, naar het oordeel van de rechtbank, maar de vraag voor welke bedragen deze transactie dan zou hebben plaatsgevonden. En in hoeverre dit dan zou overeenkomen met de door de vennoot gemaakte berekeningen, en wat de fiscale gevolgen daarvan zouden zijn.
Geen beroep mogelijk op analoge toepassing Fagoed-arrest
Gezien deze feiten is de rechtbank van oordeel dat de vennoot zich niet kan beroepen op (de analoge toepassing van) het Fagoed-arrest. De enkele omstandigheid dat de vennoten de bestaande erfpachtovereenkomst met kooprecht (ongewijzigd) hebben overgenomen van een derde is daarbij niet bepalend.
Ook de stelling van de vennoot dat het niet zo kan zijn dat de vormgeving van de transactie van invloed is op de fiscale verwerking daarvan vindt geen steun in het recht. Het door de vennoot geschetste alternatieve scenario heeft zich niet voorgedaan, aldus het oordeel van de rechtbank. De rechtbank oordeelt dat de inspecteur terecht heeft opgemerkt dat de vraag, of de fiscale verwerking als geïndexeerde geldlening in de door de vennoot beschreven hypothetische situatie wél zou zijn toegestaan, buiten de reikwijdte van deze procedure valt.
De rechtbank komt tot het slotoordeel dat de inspecteur de in aftrek gebrachte indexering terecht heeft gecorrigeerd. Het beroep van de vennoot wordt door de rechtbank dan ook ongegrond verklaard.
