door Misha Hofland
De zaak begon met een verkoopdeal in 2021. Het Australische mijnbouwbedrijf South32 kocht toen 45% van de aandelen in de Chileense kopermijn Sierra Gorda van het Japanse handelsbedrijf Sumitomo. Volgens Reuters was daar 1,55 miljard US dollar mee gemoeid. South32 verkreeg als onderdeel van de deal ook de aandelen in twee Nederlandse vennootschappen, SMM Holland B.V. en SC Sierra Gorda Finance B.V. (SGF). De overeenkomst tussen de Japanners en Australiërs werd vastgelegd in twee Sale and Purchase Agreements (SPA’s).
De financiering van de Sierra Gorda vond plaats via aandeelhoudersleningen verstrekt door de twee Nederlandse vennootschappen, waarover jaarlijks rente werd opgebouwd. Toen Sumitomo hun eigenaar was, voerden SMM en SGF afwaarderingen door over de opgebouwde rente over verschillende belastingjaren: van 2012 tot en met 2020. Maar na de verkoopdeal besloot South32 om bepaalde afwaarderingen terug te draaien, en de in 2021 al opgebouwde maar niet-betaalde rente niet af te waarderen.
De deal werd voor South32 een flinke strop, blijkt nu uit een uitspraak van de rechtbank Amsterdam. In juni 2022 dienden de Australiërs namens SMM en SGF voorlopige Nederlandse aangiften vennootschapsbelasting in over het jaar 2021, waarin het terugdraaien van de afwaarderingen was meegenomen. Volgens South32 moest er daarna op basis van die aangiften in augustus 2022 € 91.527.893 aan (na)heffingen worden betaald aan de Nederlandse Belastingdienst.
Procedure bij Supreme Court
South32 probeerde daarna het merendeel van die belastingaanslag op Sumitomo te verhalen en startte daarom een procedure bij het Supreme Court in New York. In de overeenkomsten tussen de partijen (SPA’s) stonden afspraken over wie de kosten van fiscale verplichtingen zou moeten betalen. Volgens de SPA’s komen belastingen die als Pre-Closing Taxes kwalificeren in beginsel voor rekening van Sumitomo en belastingen die niet als Pre-Closing Taxes kwalificeren in beginsel voor rekening van South32. Volgens South32 is Sumitomo op basis van die SPA’s aansprakelijk voor de megaclaim van de Nederlandse fiscus.
Sumitomo diende in april 2023 een verzoek tot afwijzing van de vordering van South32 in bij het Trial Court van New York. Die rechterlijke instantie wees het verzoek op 27 juni 2024 af, maar de Japanners stelden daartegen in januari van dit jaar hoger beroep in bij het Supreme Court of the State of New York.
Het Supreme Court vernietigde op 13 mei het vonnis van het Trial Court. Daarbij werd bepaald dat de belastingen voortvloeiend uit de opgebouwde rente in 2021 en uit de rente die is afgewaardeerd in jaren waarin deze ook is opgebouwd, niet zijn aan te merken als Pre Closing Taxes.Die belastingen komen dus voor rekening van South32, de beslissing betekent dat de vorderingen van de Australiërs aanzienlijk zijn beperkt.
PwC
Maar daarmee is de kous nog niet helemaal af en ondertussen kwam ook de Nederlandse belastingadviestak van PwC in beeld. PwC deed namelijk de voorlopige vpb-aangiftes voor South32 die resulteerden in de Nederlandse fiscale megaclaim. Bij de rechtbank Den Haag kwam eind vorig jaar een verzoek van Sumitomo binnen, met daarbij een verzoek van het New Yorkse Supreme Court om bepaalde stukken van PwC te verstrekken. De kwestie werd ter beoordeling overgedragen aan de rechtbank Amsterdam.
Om welke stukken het precies gaat wordt uit de uitspraak van de Amsterdamse rechtbank niet helemaal duidelijk, maar het verzoek werd toegelicht met: “As made clear by South32’s written interrogatory responses in this Action, PwC (…) was closely involved with all of these key events, including preparing the 2021 final and provisional Dutch corporate tax returns for SMM (…) and SGF, communicating with the Dutch Tax Authority about those tax returns, and communicating with South32 about its understanding of the crucial disputed provision of the SPA. There is thus no doubt that PwC (…) possesses documents that are crucial to this Action.”
Bij de rechter verzet PwC zich tegen toewijzing van het verzoek en stelt zich primair op het standpunt dat het naar Nederlands recht in het geheel niet gehouden is om te voldoen aan de inzageverzoeken uit het Amerikaanse verzoek. ‘Hiertoe voert PwC aan’, zo leest de uitspraak, ‘dat Sumitomo geen rechtmatig belang heeft bij de verzochte stukken, dat de verzochte stukken onvoldoende bepaald zijn en dat er geen rechtsbetrekking tussen PwC en Sumitomo noch een rechtsbetrekking tussen PwC en South32 bestaat die honorering van het verzoek rechtvaardigt. Daarnaast bestaan er volgens PwC gewichtige redenen die aan toewijzing van het verzoek in de weg staan en kan redelijkerwijs worden aangenomen dat een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.’
PwC krijgt gelijk
De Nederlandse rechter blijkt het daar mee eens te zijn en wijst het verzoek van het Amerikaanse Supreme Court af, omdat het niet voldoet aan de bepaling uit het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van stukken (artikel 843a Rv). Uit de stukken blijkt namelijk dat het verzoek in hoofdzaak was gericht op de uitleg van een artikel in de SPA’s, maar die vraag is inmiddels al door het Supreme Court beantwoord. Daarmee ontbreekt volgens de rechtbank een direct en concreet belang:
‘PwC heeft aangevoerd dat uit het verzoek van de Supreme Court volgt dat de kernvraag die in de civiele procedure moest worden beantwoord en die de aanleiding is geweest voor het verzoek, de vraag was hoe artikel 6.11 (e) (iii) van de SPA’s in het licht van de vorderingen van South32 moest worden geïnterpreteerd. Als de belastingclaim waarvoor South32 een vergoeding van Sumitomo wenst te krijgen namelijk als Pre Closing Tax in de zin van artikel 6.11 (e) (iii) zou kwalificeren, zou deze voor rekening van Sumitomo komen. Volgens PwC kunnen de gevraagde bescheiden op geen enkele wijze bijdragen aan de beantwoording van deze interpretatievraag. Los daarvan geldt echter dat het First Department inmiddels op 13 mei jl. de betekenis van genoemd artikellid heeft vastgesteld. Daarmee is de rechtsvraag waarop het verzoek is geënt al beantwoord en is het gros van de vorderingen van South32 komen te vervallen. Met deze beslissing is dan ook ieder belang bij het verzoek komen te vervallen. Voor zover in de Amerikaanse procedure nog vorderingen resteren beroept Sumitomo zich nu plots op artikel 6.11 (e) (ii) van de SPA’s, maar hierop was het verzoek niet geënt. Bovendien zijn, anders dan Sumitomo stelt, de beweegredenen, kennis en analyses van PwC over het terugdraaien van de afwaarderingen niet relevant voor de uitleg van deze bepaling. PwC concludeert dan ook dat Sumitomo geen rechtmatig belang bij het verzoek heeft.
Dit verweer treft doel. Met PwC is de rechtbank van oordeel dat het verzoek is ingestoken om opheldering te krijgen over de vraag of de belastingclaim van South32 als Pre Closing Tax in de zin van artikel 6.11 (e) (iii) is aan te merken. Waar het verzoek (zie onder 2.9) spreekt over the crucial disputed provision of the SPA wordt kennelijk gedoeld op deze bepaling. Zo wordt op pagina 6 van het verzoek vermeld dat PwC has knowledge of the key disputed provision of the SPA en wordt vervolgens, waar het gaat over de discussie tussen partijen, op die pagina en pagina 7 uitsluitend verwezen naar artikel 6.11 (e) (iii). In hoofdstuk 8 van het verzoek (Evidence to be Obtained and Purpose) wordt verder uitgelegd dat de verzochte bescheiden relevant zijn om te bepalen waarom, en op welke basis, PwC heeft besloten tot reversal van impairments van SMM en SGF voor eerdere belastingjaren. Ook Sumitomo rept in haar stukken pas ná de beslissing van het First Department over een beroep op artikel 6.11 (e) (ii) van de SPA’s.’
Ook het resterende belang dat Sumitomo opvoert – belastingen over 2012–2013 en de boeterente – weegt volgens de rechtbank niet zwaar genoeg. Het gaat slechts om vermoedens dat de opgevraagde documenten steun zouden kunnen bieden, wat onvoldoende is om een verstrekkend verzoek te rechtvaardigen. Daar komt bij dat Sumitomo niet in bewijsnood verkeert, nu de bewijslast bij South32 ligt, en dat een deel van de inzageverzoeken te onbepaald is geformuleerd.
De rechtbank benadrukt bovendien dat PwC, dat buiten de rechtsstrijd van South32 en Sumitomo staat, er als belanghebbende bij het verzoek belang bij heeft dat het verzoek de toets van artikel 843a Rv doorstaat. Omdat niet is gebleken dat Sumitomo een rechtmatig, direct en concreet belang heeft bij toewijzing, wordt het verzoek van de Amerikanen afgewezen.
