Het hoger beroep is niet gericht tegen de kwalificatie door de kantonrechter van de arbeidsrelatie vanaf 1 april 2018 als arbeidsovereenkomst, en ook niet tegen de overwegingen van de kantonrechter dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 24 uur per week en de duur van het dienstverband van 1 mei 2016 tot 1 november 2023. Het hoger beroep heeft alleen betrekking op de hoogte van het in aanmerking te nemen uurloon.
Opdrachtovereenkomst
De vrouw heeft vanaf 1 april 2018 voor het bedrijf werkzaamheden verricht als lunchmedewerker, en zij heeft daarvoor facturen verstuurd. In die facturen maakte de vrouw melding van een uurtarief van € 20 euro exclusief 21% btw. Het gefactureerde bedrag moest worden betaald op een rekeningnummer t.n.v. de eenmanszaak van de vrouw . De factuur maakte melding van het KvK-nummer van de vrouw.
Volgens het hof blijkt hiermee onmiskenbaar dat het uurtarief van € 20 betrekking had op de situatie dat de vrouw via of ten behoeve van haar eenmanszaak als opdrachtnemer werkzaamheden verrichtte, en niet dat dit uurtarief ook betrekking had op de situatie dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst zou blijken te zijn.
Dat het uurtarief van € 20 betrekking had op een opdrachtovereenkomst, en niet op een arbeidsovereenkomst, blijkt ook uit de feiten en omstandigheden zoals zij zich in deze zaak voorafgaand aan 1 april 2018 hebben voorgedaan.
Partijen hebben aanvankelijk, vanaf 2015, op basis van een opdrachtovereenkomst met elkaar gecontracteerd, waarbij een uurtarief van € 15 exclusief btw gold.
Omgezet in arbeidsovereenkomst
Op voorstel van het bedrijf is deze opdrachtovereenkomst met ingang van 1 mei 2016 omgezet in een arbeidsovereenkomst, waarbij een bruto salaris gold van € 15 per uur, inclusief de vergoeding voor op te nemen vakantiedagen en inclusief vakantiebijslag (door partijen ook vakantiegeld genoemd).
Zonder 8% vakantiebijslag en zonder een vergoeding van 10,64% voor loon over vakantiedagen bedroeg het uurloon € 12,55 bruto. Dit uurloon is per 24 februari 2017 verhoogd naar € 13,08 bruto, in verband met te betalen pensioenpremie. Partijen waren gewend om de voor de opdrachtgever (het bedrijf) te betalen kosten (van € 15 per uur) terug te rekenen naar een lager tarief per uur, toen het contract werd omgezet naar een arbeidsovereenkomst.
Uurtarief hoger
Dat partijen ervan uit gingen dat het uurtarief behorend bij een opdrachtovereenkomst anders (en wel: hoger) zou moeten zijn dan behorend bij een arbeidsovereenkomst, blijkt ook uit de gang van zaken rondom 1 april 2018.
De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd liep af per 1 april 2018, nadat het bedrijf bij brief van 19 februari 2018 aan de vrouw te kennen gaf de arbeidsovereenkomst na 1 april 2018 niet te willen verlengen.
Voortzetting werk op factuurbasis
Partijen verschillen erover van mening wie het initiatief heeft genomen waardoor de vrouw vervolgens zonder nieuwe schriftelijke overeenkomst haar werkzaamheden op factuurbasis heeft voortgezet.
Het bedrijf stelt dat de vrouw de wens te kennen gaf niet op basis van een arbeidsovereenkomst (of uitzendovereenkomst) te willen blijven werken, maar op basis van een opdrachtovereenkomst. de vrouw geeft daarentegen aan dat zij wel voortzetting van de tot 1 april 2018 geldende arbeidsovereenkomst met het bedrijf had gewild (en wel tegen een salaris van € 17,50 bruto per uur), maar dat het bedrijf dat niet wilde (maar alleen een uitzendconstructie voorstelde).
Hoe dan ook: de vrouw ging vanaf 1 april 2018 factureren voor € 20 ex btw per uur, daar waar zij direct voorafgaand aan 1 april 2018 als werknemer € 13,08 bruto per uur verdiende. Het uurloon op factuurbasis was dus beduidend hoger dan dat als werknemer. Kennelijk was in dat hogere factuurloon, de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst (zoals de vakantiebijslag, de doorbetaalde vakantiedagen, de doorbetaling bij ziekte en de ontslagbescherming en -vergoedingen), enigszins verdisconteerd.
Arbeidsrelatie is arbeidsovereenkomst
Nu de vanaf 1 april 2018 tussen partijen geldende arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst blijkt te zijn, is dit een arbeidsovereenkomst waarvan de hoogte van het loon niet is overeengekomen. Op grond van artikel 7:618 BW geldt dan een gebruikelijk, en bij gebreke daarvan, een billijk loon.
Gebruikelijk loon
Het bedrijf voert aan dat het gebruikelijke loon, het volgens de cao geldende loon is. De vrouw weerspreekt dat.
Het hof stelt vast dat partijen in mei 2016 een arbeidsovereenkomst (nulurencontract) hebben gesloten met een bruto uurloon (exclusief vakantietoeslag) van € 12,55.
Uurloon hoger dan cao-loon
Hoewel de cao voor de functie op de arbeidsovereenkomst van toepassing was, was het door partijen overeengekomen uurloon daarmee hoger dan het destijds geldende cao-loon. Het cao-loon voor de referentiefunctie waar de vrouw onder viel, bedroeg in 2016 namelijk op maandbasis bij een voltijdsfunctie € 1.909,70 bruto. Dat komt overeen met een bruto uurloon van € 11,03. Dan kan geen gebruikelijk loon (in de door het bedrijf bepleite zin) worden vastgesteld en moet worden bepaald wat een billijk loon is.
Bruto uurloon gestegen
Het bruto uurloon (exclusief vakantietoeslag) is per 24 februari 2017 gestegen naar € 13,08, in verband met te betalen pensioenpremies. Het cao-maandsalaris voor genoemde functie werd per 1 januari 2017 verhoogd naar € 1.957,64, per 1 januari 2018 naar € 1.996,80 totdat dit per 1 januari 2023 € 2.182,15 bedroeg.
Van 2017 tot 2023 is het bruto salaris behorend bij salarisgroep II, Bedrijfscatering (met het maximaal aantal functiejaren van 3) dus verhoogd van € 1.957,64 naar € 2.182,15, oftewel (afgerond) 11,5%.
Billijk loon
Het hof gaat er daarom van uit dat het voor partijen billijke loon, dat in 2017 € 13,08 bruto per uur bedroeg, met toepassing van de cao-loonsverhogingen, tot € 14,58 bruto per uur zou zijn gestegen, althans dat een bruto uurloon van € 14,58 in de gegeven omstandigheden billijk is.
Het hof stelt daarom vast dat de hoogte van het uurloon in de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst in 2023 € 14,58 bruto bedroeg. Dat betekent een maandinkomen van (14,58 x 24 (uur) x 52 (weken)) : 12 maanden = € 1.516,32 bruto.
Transitievergoeding
Voor de berekening van de transitievergoeding moet het maandsalaris op grond van artikel 3 lid 1 sub a Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding worden vermeerderd met 8% vakantiebijslag.
Uitgaande van een dienstverband van 1 mei 2016 tot 1 november 2023 (7,5 jaar) en een maandsalaris van € 1.516,32 bedraagt de transitievergoeding € 3.790,80 x 1,08 = € 4.094,06 bruto. Dit bedrag wordt aan de vrouw toegekend.
