Een op 30 december 2010 opgerichte BV is actief op het gebied van de verkoop en aanleg van biofiltersystemen. Een van de bestuurders verricht vanaf 31 oktober 2013 via zijn persoonlijke holding werkzaamheden voor de BV. Die holding en een andere bestuurder richten met elkaar een nieuwe holding op die bestuurder is van de werkmaatschappij. De bestuurder houdt de dagelijkse leiding.
Vanaf 1 januari 2014 betaald de BV premies werknemersverzekeringen over het loon van de bestuurder. De heffing van loonbelasting en premie volksverzekeringen vindt plaats op basis van de doorbetaaldloonregeling van artikel 32d van de Wet op de loonbelasting 1964. Vanaf 2018 neemt de BV het standpunt in dat de bestuurder niet langer verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen en de aangiften loonheffingen worden door de BV vanaf maart 2019 ingediend zonder rekening te houden met een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen voor de bestuurder.
Privaatrechtelijke dienstbetrekking
De inspecteur kan zich daar niet in vinden en legt navorderingsaanslagen loonheffingen op aan de BV over de periode 2018 tot en met 2020 die door de rechtbank Gelderland worden vernietigd. In hoger beroep voor het hof Arnhem-Leeuwarden is het de vraag of de navorderingsaanslagen terecht zijn opgelegd. Maar meer nog is het de vraag of de bestuurder gedurende die jaren in privaatrechtelijke dienstbetrekking stond tot de BV en, zo ja, of de bestuurder op enig moment in persoon bestuurder van de BV is geweest in de zin van de “Regeling aanwijzing grootaandeelhouder 2016”.
Het hof stelt voorop dat voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking maatgevend is of de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen een arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 7:610 BW. De inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken is bij die beoordeling relevant, evenals de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en op die manier daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij moet worden beoordeeld of is voldaan aan de in artikel 7:610 BW gestelde vereisten, te weten een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, loon en een gezagsverhouding.
Verplichting om werk persoonlijk uit te voeren
Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst is afhankelijk van onder anderen: de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.
De inspecteur is ervan overtuigd dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstnetrekking. Hij stelt dat de bestuurder vanaf oktober 2013 fulltime voor de BV werkt, de doorbetaaldloonregeling is toegepast, verantwoordelijk is voor de planning en uitvoering van werkzaamheden van de BV en op de locatie van de werkzaamheden aanwezig is als meewerkend voorman. De BV is van mening dat de bestuurder geen verplichting had om voor de BV persoonlijk arbeid te verrichten.
Doorbetaaldloonregeling toegepast
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de doorbetaaldloonregeling kon worden toegepast op het loon ter zake van de door de bestuurder voor de BV verrichte werkzaamheden. Voor toepassing van de doorbetaaldloonregeling is immers vereist dat de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij één inhoudingsplichtige tevens werkzaam is als werknemer van een andere inhoudingsplichtige en dat die andere inhoudingsplichtige het loon rechtstreeks afdraagt aan de inhoudingsplichtige. Het hof is van oordeel dat de bestuurder, in zijn hoedanigheid van directeur / bestuurder van de BV, zich tegenover de BV heeft verplicht persoonlijk arbeid te verrichten, bestaande uit het voeren van de dagelijkse leiding over de werkzaamheden van de BV. Het hof acht het dan aannemelijk dat de BV tegenover de bestuurder de verplichting op zich had genomen loon te betalen voor de door hem te verrichten werkzaamheden.
Het hof is van oordeel dat de bestuurder ook in de periode van 2018 tot en met het einde van het tijdvak waarover de laatste naheffingsaanslag is opgelegd, in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV tegenover de BV de verplichting op zich had genomen om persoonlijk arbeid te verrichten. Daarbij was ook in die periode sprake van een gezagsverhouding, nu de algemene vergadering van aandeelhouders van de BV bevoegd was tot het geven van instructies aan de bestuurders.
Uitschrijving handelsregister
Naar het oordeel van het hof heeft het sluiten van een managementovereenkomst niet tot gevolg gehad dat de dienstbetrekking tussen de bestuurder en de BV is geëindigd. De managementovereenkomst regelt namelijk in het geheel niets over de werkzaamheden die de bestuurder voor de BV in de daarna gelegen periode als bestuurder heeft verricht. De omstandigheid dat de bestuurder op 19 september 2022, met terugwerkende kracht naar 8 mei 2018, is uitgeschreven uit het handelsregister als bestuurder van de BV verandert daar niets aan.
Rest nog een antwoord op de vraag of de bestuurder op enig moment in persoon bestuurder van de BV is geweest in de zin van de “Regeling aanwijzing grootaandeelhouder 2016”. Het hof is van oordeel dat de uitzondering van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 op basis waarvan er geen verzekeringsplicht bestaat voor de werknemersverzekeringen niet van toepassing is. Dit vanwege het feit dat aan geen van de in artikel 2 van deze regeling omschreven criteria wordt voldaan.
Het hoger beroep van de inspecteur is daarmee naar het oordeel van het hof gegrond.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2025:6774
