Een ondernemingspensioenfonds voert de pensioenregeling uit voor (gewezen) werknemers van veertien werkgevers die behoren tot een concern. De regeling voorziet in een ouderdomspensioen, een partnerpensioen en een wezenpensioen en bestaat uit een Basispakket en een Beleggingspakket. Het Basispakket heeft het karakter van een traditionele uitkeringsovereenkomst, omdat de opbouw plaatsvindt op basis van een voorwaardelijk geformuleerde middelloonregeling. De diensttijd en het gemiddeld verdiende loon zijn bepalend voor de hoogte van de aanspraak. De vergoeding voor het Basispakket bestaat uit een basispremie en een extra structurele premie.
Het Beleggingspakket is een beschikbarepremieregeling waarbij de hoogte van het pensioen wordt bepaald op de pensioeningangsdatum op basis van het dan met de ingelegde gelden en de daarmee behaalde beleggingsresultaten opgebouwd kapitaal. Dat pakket heeft het karakter van een premieovereenkomst in de zin van de Pensioenwet. Het Basispakket geldt voor deelnemers met een pensioengevend salaris van maximaal € 43.089. Het Beleggingspakket geldt voor het surplus aan pensioengevend salaris van een deelnemer, gemaximeerd op € 110.111.
Het uitvoerende fonds brengt alleen voorbelasting in aftrek voor de kosten van een actuaris om het risico van de beleggingsportefeuille te bewaken, en dan alleen voor effectentransacties aan afnemers die buiten de EU zijn gevestigd.
Wel of geen verzekering?
In 2020 wil het pensioenfonds ook btw terugvragen over onder meer pensioenbeheer en accountants-, actuariële en juridische diensten. Maar dat weigert de Belastingdienst.
Voor de rechter strijden beide partijen over de vraag of de dienst van het pensioenfonds is belast met omzetbelasting. Het fonds vindt dat er wel sprake is van btw-plicht, onder meer omdat het geen risico overneemt. De fiscus vindt dat er sprake is van een handeling ter zake van verzekering, die is vrijgesteld van btw. De strijd gaat alleen over het Basispakket.
Uitvoerder neemt verplichting op zich
Het pensioenfonds stelt dat het de pensioenregeling slechts uitvoert, zodat de handelingen zijn te kwalificeren als pensioenadministratie en belast zijn met omzetbelasting. Maar het hof gaat daarin niet mee. “Het is belanghebbende die de verplichting op zich heeft genomen om de deelnemers van een pensioen te voorzien volgens de gemaakte afspraken. Hiertoe stelt belanghebbende het beleggingsbeleid vast en om aan haar verplichting te kunnen (blijven) voldoen, dient belanghebbende desnoods een herstelplan op te stellen.”
Daarom neemt het fonds niet alleen de administratieve pensioentaken van de werkgever over, maar ook alle andere taken en verantwoordelijkheden van een ondernemingspensioenfonds “te weten een juiste, tijdige en volledige uitvoering van het pensioenreglement”. “Belanghebbende is, samengevat, verantwoordelijk voor het gehele reilen en zeilen van het fonds. De rol van belanghebbende is daarmee niet beperkt tot die van een uitvoerder.”
Risico’s hoeven niet volledig zelf gedragen te worden
Het fonds krijgt geen voet aan de grond met de bewering dat de deelnemers het risico dragen. “Dat belanghebbende door onverwachte omstandigheden in financiële moeilijkheden kan raken, is juist het risico dat ook verzekeraars dragen. Het is de taak van belanghebbende om met behulp van een solide beleggingsbeleid te voorkomen dat dit gebeurt.”
Het is verder niet vereist dat het risico volledig zelf wordt gedragen: “In een situatie waarin de herverzekeraar het risico overneemt, zou de lezing van belanghebbende tot gevolg hebben dat de oorspronkelijke verzekeraar de vrijstelling niet langer kan toepassen omdat hij het risico niet meer draagt. Dat kan niet de bedoeling van de richtlijngever zijn.”
Ook uit het jaarverslag blijkt dat het pensioenfonds risico’s draagt die met het beheer van het vermogen en het uitvoeren van de pensioenovereenkomst zijn verbonden, aldus het hof.
Premie blijft verschuldigd
Het argument dat niet aan de voorwaarde van een voorafgaande betaling van premie wordt voldaan, slaagt ook niet. “Dat in bepaalde gevallen wordt afgeweken van de voorwaarde van een voorafgaande premiebetaling heeft niet tot gevolg dat in alle gevallen, ook die waarin de premie wel (geheel) is betaald, geen sprake is van een verzekering.” Een premie blijft in principe wel verschuldigd.
Rechtsbetrekking
Net als de rechtbank komt het hof ook tot de conclusie dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de pensioenuitvoerder en de werknemer van de deelnemende werkgevers. “De werknemer wordt vanaf 21 jaar op grond van de arbeidsovereenkomst deelnemer in de pensioenregeling van belanghebbende. Tijdens deze deelname bouwt de werknemer pensioenrechten (aanspraken) op bij belanghebbende. Bij het intreden van het verzekerde risico (het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of overlijden) verkrijgt de werknemer (dan wel diens nabestaanden namens hem) afdwingbare rechten op een uitkering jegens belanghebbende, die de pensioenverplichtingen heeft overgenomen van de aangesloten werkgevers.”
De deelnemers hebben dus een overeenkomst met de uitvoerder. Als dat niet zo zou zijn, zouden de pensioenrechten bij een faillissement of opheffing van de onderneming van de werkgever ophouden te bestaan, aldus het hof. Bovendien maakt het pensioenreglement onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst die de werknemer met de aangesloten werkgever sluit.
Eigen keuze
Net als de rechter concludeert het hof dat de diensten van het ondernemingspensioenfonds zijn vrijgesteld van btw. Dat de marktwerking en nieuwe regelgeving in het nadeel werken, vindt het hof niet. “Uitbesteden levert voor- en nadelen op, en het is aan belanghebbende om deze te wegen en te beslissen of en in hoever zij taken en werkzaamheden zelf wenst te doen of wil uitbesteden. Het is evenmin zo dat regelgeving ongewijzigd blijft of moet blijven. […] Het is ondoenlijk om voor iedere belastingplichtige een eigen regime te creëren. Belanghebbende kan de btw-last mitigeren door belaste handelingen zelf uit te voeren in plaats van uit te besteden.”
