Een vrouw houdt in 2011 via haar eigen BV aanvankelijk een indirect aanmerkelijk belang van 49% in een BV. De overige 51% wordt indirect gehouden door een BV waarvan een neef van de vrouw alle aandelen houdt. De BV van de vrouw exploiteert via diverse dochtermaatschappijen hoor-en optiekcentra. In 2011 vindt een juridische ruziesplitsing plaats waarbij ‘horen’ en ‘zien’ worden verdeeld tussen de vrouw en de neef. In 2012 worden de aandelen in een dochtermaatschappij met deze activiteiten en het bedrijfspand afgesplitst naar een nieuwe BV.
Is sprake van twee objectieve ondernemingen?
Op 25 september 2013 schenkt de vrouw alle aandelen in deze BV aan haar kind. In de aangifte schenkbelasting doet zij een beroep op de bedrijfsopvolgingsregeling. Bij het vaststellen van de aanslag gaat de inspecteur er van uit dat slechts voor 49% van de waarde van de aandelen is voldaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 35d, lid 1, aanhef en letter c, van de SW. De Hoge Raad verwijst de zaak naar gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voor een nader onderzoek naar de vraag of de inspecteur terecht heeft gesteld dat de dochtermaatschappijen voorafgaande aan de juridische splitsing minimaal twee objectieve ondernemingen dreven.
Het hof stelt voorop dat op de vrouw aannemelijk moet maken dat de toegerekende activiteiten van haar dochtermaatschappijen voorafgaande aan de ruziesplitsing één objectieve onderneming vormden. Het hof oordeelt dat zij dat niet aannemelijk heeft gemaakt.
Directe-en indirecte bezitstermijn
De Hoge Raad verwijst naar artikel 35 van de Successiewet waaruit volgt dat voor toepassing van de BOR op een schenking van aanmerkelijkbelangaandelen is vereist dat de schenker deze aandelen ten minste vijf jaren voorafgaande aan de schenking onafgebroken in bezit heeft gehad (directebezitstermijn). En dat de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken ten minste vijf jaren een onderneming heeft gedreven (indirectebezitstermijn).
Per onderneming moet worden beoordeeld of is voldaan aan de indirectebezitseis. Die eis houdt immers in dat de betrokken vennootschap, zo nodig met inachtneming van de toerekeningsregel van het vijfde lid van artikel 35c van de SW, ten minste vijf jaren een onderneming moet hebben gedreven. Als de betrokken vennootschap is gerechtigd tot een evenredig deel van een onderneming en die gerechtigdheid wordt uitgebreid, begint in zoverre een nieuwe, eigen indirectebezitstermijn te lopen.
Procentuele uitbreiding belang
De uitbreiding van de gerechtigdheid tot een onderneming, in de zin van een procentuele uitbreiding van het belang in die onderneming, heeft op die manier andere gevolgen dan een uitbreiding van de onderneming terwijl de vennootschap daarin een even groot belang blijft houden. In dat geval begint namelijk geen nieuwe indirectebezitstermijn te lopen voor die uitbreiding, ook niet als deze plaatsvond door overname van een zelfstandige onderneming. Als de activiteiten van haar dochtermaatschappijen één onderneming zou vormen kan voor de gehele verkrijging een beroep worden gedaan op de BOR. Met betrekking tot de verkregen aandelen is dan volledig voldaan aan de indirectebezitseis,
Voor het geval de toegerekende activiteiten van haar dochtermaatschappijen meer dan één onderneming vormden, kan slechts een beroep op de BOR worden gedaan voor zover de schenker voorafgaand aan de splitsing van al (indirect) gerechtigd was tot de onderneming(en) op het gebied van ‘horen’. Voor het meerdere is het procentuele (indirecte) belang van de schenker in die onderneming(en) namelijk uitgebreid als gevolg van de splitsing waarbij zij het volledige belang in die onderneming(en) verkreeg.
In het geval dat sprake is van meer dan één onderneming is als gevolg daarvan in zoverre niet voldaan aan de indirectebezitseis, aangezien in zoverre een nieuwe indirectebezitstermijn is gaan lopen. Als sprake is van meer dan één onderneming kan slechts voor 49% een beroep kan worden gedaan op de BOR.
In hoger beroep ging het er in principe over of de inspecteur terecht heeft gesteld dat de dochtermaatschappijen voorafgaande aan de splitsing minimaal twee objectieve ondernemingen dreven. Volgens de vrouw zou voorafgaande aan de splitsing slechts één objectieve onderneming worden gedreven en dat voor de geschonken aandelen recht bestaat op de BOR uitgaande van 100% van de waarde van de aandelen.
Activiteiten vormen samen niet één objectieve onderneming
De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand dat de activiteiten ‘horen’ en ‘zien’ vóór de splitsing twee objectieve ondernemingen vormden. Het hof had al geoordeeld dat kan worden toegegeven dat een aantal feiten en omstandigheden erop zouden kunnen duiden dat bij ‘horen’ en ‘zien’ sprake was van één onderneming. Maar het hof acht niet aannemelijk gemaakt dat die stelling juist is. Ook is het hof van oordeel dat bij de winkels die door de dochtervennootschappen werden uitgeoefend evenmin sprake was van een zodanige samenhang dat die activiteiten bij elkaar tezamen één objectieve onderneming vormden.
Naar het oordeel van het hof is de tegemoetkoming van artikel 9, lid 2, van de Uitvoeringsregeling in dit verband niet van belang, aangezien het hier gaat om toepassing van de indirectebezitseis. De regeling geldt namelijk alleen voor de directebezitseis met betrekking tot aandelen die worden gehouden door een natuurlijke persoon, en niet voor de indirectebezitseis, die betrekking heeft op het drijven van een onderneming door een lichaam. Het hof acht het aannemelijk dat de vrouw uiteindelijk, via de ruziesplitsing, de afsplitsing en de schenking de objectieve onderneming ‘horen’ heeft voortgezet.
De BOR is daarom terecht beperkt tot 49% van de waarde van de geschonken aandelen. Het hoger beroep is ongegrond en de Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ook ongegrond.
Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2026:137
