Een dga is bestuurder en enig aandeelhouder van een holding-bv die weer enig aandeelhouder is van een uitzendbureau-bv. Bij de oprichting van de holding-bv heeft de dga de onderneming ingebracht die daarvoor door hem als eenmanszaak werd gedreven. De waarde van die onderneming is daarbij voor een deel als agio geboekt volgens de akte van inbreng. Vervolgens heeft de holding-bv de onderneming ingebracht in de uitzendbureau-bv.
Op 14 oktober 2019 vindt een buitengewone vergadering van aandeelhouders van de holding-bv plaats. Daarin wordt besloten om dividend uit te keren uit de agioreserve van de uitzendbureau-bv tot een uitkering van € 116.324. Op diezelfde dag doet de uitzendbureau-bv aangifte dividendbelasting waarin is vermeld dat zij dividend heeft uitgekeerd uit de agioreserve ten bedrage van € 116.324. De vraag in de aangifte of de bv dividend heeft uitgekeerd waarop geen dividendbelasting hoeft te worden ingehouden beantwoord zij met “ja”. Het bedrag wordt rechtstreeks aan de dga overgemaakt.
Geen voordeel uit ab maar schuld
In eerste instantie geeft de dga het bedrag niet aan, maar in een herziene aangifte verantwoordt de dga het bedrag alsnog als inkomsten uit aanmerkelijk belang. De inspecteur legt daarop een navorderingsaanslag op. De uitzendbureau-bv dient op 8 mei 2023 een herziene aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2019 in waarin melding wordt gemaakt van een vordering van € 116.324. De herziene aangifte van de dga per diezelfde datum vermeldt geen voordeel uit aanmerkelijk belang, maar een schuld met als omschrijving “lening bv” van € 116.324.
In het beroep voor de rechtbank Den Haag en later voor hof Den Haag gaat het erom of de navorderingsaanslag terecht is geweest en of sprake is van een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. De dga stelt zich op het standpunt dat het door hem van de uitzendbureau-bv ontvangen bedrag van € 116.324 als teruggaaf van nominaal aandelenkapitaal niet tot de reguliere voordelen behoort.
Beroep op dwaling
Volgens hem was het in 2019 de bedoeling dat € 116.324 aan kapitaal zou worden teruggegeven zonder dat over dat bedrag belasting verschuldigd zou zijn. Maar dat toen over het hoofd is gezien dat het daarvoor nodig was om eerst agio om te zetten in nominaal kapitaal. Later is de uitdeling teruggedraaid door tot het bedrag van € 116.324 een rekening-courantschuld van de dga aan de uitzendbureau-bv in aanmerking te nemen. De dga beroept zich in dit verband op dwaling in de zin van artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek.
Van dwaling kan volgens de inspecteur geen sprake zijn omdat artikel 6:228 BW alleen geldt ten aanzien van overeenkomsten. De fiscus vindt ook dat de terugwerkende kracht die vernietiging uit hoofde van dwaling civielrechtelijk heeft, fiscaalrechtelijk niet wordt gevolgd.
De rechtbank constateert dat vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief niet een rechtsgeldig besluit ten grondslag ligt aan de betaling door de uitzendbureau-bv aan de dga in 2019. Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 oktober 2019 van de holding-bv heeft dit orgaan willen besluiten tot uitkering van dividend door de uitzendbureau-bv uit haar agioreserve. Dat besluit is, naar het oordeel van de rechtbank, aan de vergadering van aandeelhouders van de uitzendbureau-bv.
Bewust van vermogensverschuiving
De rechtbank overweegt dat of sprake is van een voordeel uit aandelen, niet afhangt van de vraag of vennootschapsrechtelijk bezien een dividenduitkering tot stand is gekomen. Van een voordeel is namelijk steeds sprake als er een vermogensverschuiving plaatsvindt van de vennootschap naar de aandeelhouder met de bedoeling hem als zodanig te bevoordelen.
Volgens het aandeelhoudersbesluit van de holding-bv van 19 oktober 2019 waren zowel de holding als de dga zich bewust van een vermogensverschuiving naar de dga met die strekking. De betaling door de uitzendbureau-bv in 2019 moet daarmee worden geduid als een uitdeling door de holding-bv aan de dga.
Het belastbare feit dat zich met die uitdeling in 2019 heeft voorgedaan, kan niet ongedaan worden gemaakt door haar in een later jaar terug te draaien. Bovendien is de uitdeling niet teruggedraaid. De dga heeft het bedrag van de uitdeling niet terugbetaald en de rechtbank acht ook niet aannemelijk dat op enig moment de bedoeling bestond dat hij dat zou doen.
Dga was zelf notulist
Het hof Den Haag bevestigt het oordeel van de rechtbank en voegt eraan toe dat de dga in de vergadering van de aandeelhouders optrad als notulist en de aangifte dividendbelasting heeft ondertekend. Uit de directe betaling van € 116.324 aan de dga volgt dat de holding-bv dit bedrag, waarop zij als enig aandeelhouder van de uitzendbureau-bv recht had, heeft laten toekomen aan haar enig aandeelhouder, de dga.
In dit geval is, naar het oordeel van het hof, sprake van een vermogensverschuiving naar de dga met een bevoordelingsbedoeling omdat de holding-bv de uitkering van de uitzendbureau-bv waarop zij recht had, rechtstreeks aan de dga heeft laten toekomen. Zowel de holding-bv als de dga waren zich bewust van zowel de vermogensverschuiving als de bevoordelingsbedoeling, of dat zij zich hiervan bewust moeten zijn geweest. Het hof vindt steun voor dit oordeel in het feit dat de dga op 16 mei 2022 een aangifte IB/PVV voor het jaar 2019 heeft ingediend waarin het bedrag van € 116.324 als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang is aangegeven.
Statutenwijziging
Zoals eerder vermeld was het volgens de dga de bedoeling hem een onbelaste uitkering uit de agioreserve te doen toekomen. Als voorwaarde voor een onbelaste uitkering stelt artikel 4.13, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001 dat vóór een dergelijke uitkering de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze uitkering heeft besloten en dat de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd. In 2019 is aan geen van beide voorwaarden voldaan.
Het betoog van de dga dat hij in 2023 wel aan die voorwaarden heeft voldaan helpt de dga naar het oordeel van het hof niet. De herstelacties zijn zowel in het verkeerde jaar (2023 in plaats van 2019) als op het verkeerde niveau (uitzendbureau-bv in plaats van holding-bv) geschied. Het beroep op dwaling van de dga kan hem evenmin baten, omdat aan de vernietiging van een overeenkomst weliswaar civielrechtelijk terugwerkende kracht toekomt, maar deze terugwerkende kracht niet geldt voor fiscale doeleinden.
Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank en verklaart het hoger beroep ongegrond.
Gerechtshof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2026:2169
