Een dga is enig aandeelhouder en directeur van een bv die in 1989 is opgericht. In januari 2018 sluit hij in privé een schriftelijke overeenkomst van geldlening van € 1.000.000,- met een zakelijke vriend uit de vastgoedsector en zijn BV. Er wordt een rentepercentage overeengekomen van zeven procent op jaarbasis, een looptijd van één jaar, zonder zekerheden en geen verplichting tot tussentijdse aflossing. De dga leent het miljoen zelf van zijn eigen BV tegen een rente van twee procent.
Gunstige vermogenspositie aandeelhouder
Bij de aanslagregeling van de Vpb 2018 stelt de inspecteur dat de BV een te lage rente heeft bedongen van de aandeelhouder en dat dit opzettelijke winstgemis als een onttrekking in de vorm van een winstuitdeling moet worden aangemerkt. Rechtbank Gelderland overweegt dat geen sprake is van een onzakelijk winstgemis, omdat de bedongen rente van twee procent vanwege de gunstige vermogenspositie van de aandeelhouder, die afwijkt van die van de bv van de zakelijke vriend, als zakelijk kan worden aangemerkt. De inspecteur gaat in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
Voor de bepaling van het begrip ‘winstgemis’ overweegt het hof dat het een ondernemer vrij staat zijn onderneming uit te oefenen met alle door hem daartoe nuttig geachte vermogensbestanddelen en op de door hem nuttig geachte wijze. Voor de heffing van vennootschapsbelasting vormt het werkelijke behaalde resultaat de belastbare winst en niet het resultaat dat de vennootschap met andere vermogensbestanddelen of op andere wijze had kunnen behalen.
Dat wordt anders als een vennootschap met haar aandeelhouder overeenkomsten aangaat, en een vergoeding bedingt die lager is dan zij van een niet-aandeelhouder die overigens in dezelfde positie verkeert, zou hebben bedongen. Dit met de bedoeling om de aandeelhouder te bevoordelen. In een dergelijk geval dient het voordeel dat de vennootschap op die manier aan haar aandeelhouder doet toekomen, tot de winst van de vennootschap te worden gerekend.
Kenmerken van leningen nagenoeg identiek
Het hof acht aannemelijk dat in dit geval parallellie bestond tussen de lening van de bv aan de aandeelhouder (interne lening) en de lening van de aandeelhouder aan de zakelijke vriend en zijn bv (externe lening). Gelet op de samenvallende hoofdsommen (€ 1.000.000,-), tijdstip van aangaan van de leningen, voorwaarden (geen zekerheid en geen tussentijdse aflossingsverplichting) en tijdstippen van aflossing, zijn de relevante kenmerken van beide lening nagenoeg identiek.
Het enige verschil tussen beide leningen is dat de interne lening aan de aandeelhouder is verstrekt tegen een rente van twee procent en dat de externe lening aan een niet-aandeelhouder is verstrekt tegen een rente van zeven procent. Dat heeft tot gevolg dat de bv van haar aandeelhouder een lagere rentevergoeding heeft bedongen dan zij van een niet-aandeelhouder die overigens in dezelfde positie verkeert, zou hebben bedongen, met de bedoeling de aandeelhouder als zodanig te bevoordelen.
Opzettelijk winstgemis
Het hof is van oordeel dat het voordeel dat de bv op die manier aan de aandeelhouder heeft doen toekomen, tot de winst van de bv moet worden gerekend. Een dergelijk opzettelijk winstgemis is als een winstuitdeling te beschouwen nu zowel de bv als de aandeelhouder zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs had moeten zijn. Gelet op het substantiële renteverschil tussen de interne en externe lening had het voor de BV en de aandeelhouder namelijk duidelijk moeten zijn geweest dat een rente van twee procent een onzakelijk lage rente was. Daarbij gaat het er overigens niet om dat de bv en de aandeelhouder zich bewust hadden moeten zijn van de exacte omvang van de bevoordeling.
De bv nam nog het standpunt in dat het verschil in rentevoet is te verklaren door de gunstige vermogenspositie van de aandeelhouder waardoor zij (veel) minder debiteurenrisico heeft gelopen dan dat de aandeelhouder heeft gelopen jegens de derden. Naar het oordeel van het hof mist dit betoog feitelijke grondslag. Gelet op de omvangrijke bezittingen van de zakelijke vriend in de vastgoedsector, bestaande uit een aanzienlijke vastgoedportefeuille van 42 onroerende zaken, kan niet worden gezegd dat de vermogenspositie en daarmee zijn solvabiliteit slechter is dan die van de aandeelhouder.
Verschil in vermogenspositie is geen verklaring voor verschil in rentevoet
Zowel de zakelijke vriend als de aandeelhouder, die niet alleen beschikt over box 3-vermogen maar ook over alle aandelen in de BV met een waarde in 2018 van ten minste € 3.000.000,- moet eenvoudig in staat worden geacht aan de terugbetalingsverplichting van € 1.000.000,- te kunnen voldoen. Het verschil in vermogenspositie van de aandeelhouder en van de zakelijke vriend en zijn BV vormt derhalve geen verklaring voor het verschil in rentevoet tussen de interne en externe lening.
Het hoger beroep van de inspecteur is gegrond en de aanslag Vpb 2018 is tot een juist bedrag vastgesteld.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2026:1011
