De bv en de DGA zijn twee los van elkaar staande partijen die jegens elkaar zakelijk moeten handelen. Daarom is het laten vrijvallen van voorzieningen zoals pensioen-, ODV-, lijfrente- en stamrechtverplichtingen geen optie. Ook niet in geval van onderdekking. Maar er zijn twee escapes!
Je kent ze vast wel, dossiers van bv’s met pensioen-, ODV-, lijfrente- en/ of stamrechtverplichtingen op de balans waarvan je niet goed weet wat je er mee aan moet. Eigenlijk zou de liquidatie van de bv de beste oplossing zijn. Maar wat dan te doen met de hiervoor genoemde verplichtingen? Mag de bv de verplichtingen laten vrijvallen in de winst of moeten deze worden ondergebracht bij een externe uitvoerder (verzekeraar of bancaire instelling)? En wat doe je als er in de bv onvoldoende middelen aanwezig zijn om de (gehele) verplichting elders onder te brengen? En mag je zomaar de hoogte van de te verstrekken uitkeringen verlagen?
Vrijvallen van de voorziening(en)
Pensioen-, ODV-, lijfrente- en stamrechtverplichtingen die worden uitgevoerd door een ‘eigen bv’ zijn juridisch afdwingbare verplichtingen. Dit aspect wordt nogal makkelijk over het hoofd gezien. De bv en de DGA zijn namelijk twee los van elkaar staande partijen die jegens elkaar zakelijk moeten handelen. Een bv is op grond van fiscale wetgeving aangewezen als toegestane uitvoerder van dergelijke verplichtingen. Daardoor kun je de positie van de bv het beste vergelijken met die van een ‘professionele’ verzekeringsmaatschappij.
Het is niet gebruikelijk om tegen een verzekeringsmaatschappij te zeggen dat je afziet van de uitkeringen die voortvloeien uit een pensioen-, lijfrente- of stamrechtverzekering. Deze lijn moet daarom worden doorgetrokken naar het geval waarin dergelijke verplichtingen zijn ondergebracht bij een ‘eigen bv’. Om die reden wordt het afzien van dergelijke aanspraken ook getroffen met een stevige fiscale sanctie. De waarde in het economisch verkeer van de aanspraak wordt progressief belast en er dient daar bovenop revisierente te worden betaald.
Het laten vrijvallen van een pensioen-,ODV-, lijfrente-, of stamrechtvoorziening wordt gelijkgeschakeld met afzien en is om die reden geen optie. Behoudens eventueel zogenaamde ‘oud regime’ lijfrentes en stamrechten. Deze laatste categorie blijft in dit artikel onbesproken.
Onderdekking
Van onderdekking is sprake wanneer de bezittingen van de vennootschap niet toereikend zijn voor de vennootschap om aan de door haar aangegane verplichtingen op het gebied van pensioen, ODV, lijfrente en stamrecht te kunnen voldoen. Concreet betekent dit dat de DGA genoegen zal moeten nemen met een lagere pensioenuitkering al dan niet in combinatie met het niet toepassen van indexatie van de uitkeringen. Dat klinkt je wellicht bekend in de oren. Alle pensioenfondsen in Nederland zijn/ of worden nog steeds geconfronteerd met onderdekking en de gevolgen daarvan. Resultaat is vaak dat de deelnemers aan de pensioenregelingen van die fondsen worden gekort op hun aanspraken/ ingegane pensioenuitkeringen. Afhankelijk van een herstelplan van het pensioenfonds kunnen dergelijke kortingen dan in de toekomst weer (deels) worden ingehaald.
Kunnen we deze werkwijze nu een op een toepassen op ‘eigen beheer’ situaties? Helaas, nee. In eigen beheer loop je dan aan tegen de gevolgen van het afzien van rechten. Gelukkig zijn er twee escape-routes. De ene route loopt via het leerstuk van de ‘niet voor verwezenlijking vatbare’ rechten. De tweede brengt ons via artikel 19b lid 8 Wet LB (tekst 2016) bij een beleidsbesluit van 18 maart 2013 (BLKB 2013/ 27M).
Ik wil beginnen met de tweede route, die van het besluit uit 2013.
Afstempelen op basis van artikel 19b lid 8 Wet LB
Wat opvalt aan deze route is dat ze alleen is geschreven voor de situatie van een pensioenregeling (PEB) die in eigen beheer wordt uitgevoerd. Op grond van onderdeel 5.5 van het besluit van 11 november 2018 (nr. 2018-28514) is deze route ook toegestaan voor ODV-verplichtingen.
Deze route staat nadrukkelijk niet open voor lijfrentes en stamrechten die in eigen beheer worden uitgevoerd.
Artikel 19b lid 8 Wet LB leidt ons naar het hiervoor genoemde besluit van 2013. In dit besluit geeft de staatssecretaris aan dat pensioenaanspraken eenmalig op de pensioeningangsdatum mogen worden verminderd. Daaraan wordt een fors aantal voorwaarden verbonden. De eerste is dat er sprake moet zijn van een dekkingsgraad van 75% of lager. Voordat ik inga op de door de staatssecretaris gestelde voorwaarden illustreer ik de werking van het besluit aan de hand van een voorbeeld.
Voorbeeld
Pieter, ongehuwd, bereikt op 1 december van dit jaar de 67-jarige leeftijd. Vanaf die datum moet hij van zijn bv een jaarlijkse uitkering van € 27.500 ontvangen. De fiscale waarde van de pensioenvoorziening bedraagt op 1 december € 320.000, de commerciële waarde komt uit op een bedrag van € 585.000. Daarnaast heeft de bv van Pieter nog een schuld aan derden van € 30.000. De waarde van de activa van de bv is € 215.000 (geen stille reserves).
De dekkingsgraad komt daarmee uit op 61,4% (= € 215.000/ € 350.000 x 100%). Dat betekent dat de pensioenuitkering van Pieter mag worden verlaagd tot € 16.885.
Wat nu als de schuld aan derden een hogere rangorde (bijv. hypothecair) heeft dan de pensioenverplichting? Dan komt de dekkingsgraad uit op 57,8% (€ 215.000 -/-€ 30.000)/ € 320.000) x 100%)
Wat direct opvalt is dat de dekkingsgraad wordt afgemeten aan de fiscale waarde van de pensioenvoorziening. Voor de waardering van de activa en de overige passiva wordt aangesloten bij de waarde in het economisch verkeer. Je kijkt bovendien alleen naar de activa en passiva van het lichaam waarin de pensioenverplichting is ondergebracht.
De waarde van de activa moet volgens de staatssecretaris worden gecorrigeerd met:
- Dividenduitkeringen die in de zeven aan de pensioeningangsdatum voorafgaande kalenderjaren zijn gedaan.
- Terugbetalingen van aandelenkapitaal die in de zeven aan de pensioeningangsdatum voorafgaande kalenderjaren zijn gedaan.
- Als de pensioenuitvoerende bv in de zeven aan de pensioeningangsdatum voorafgaande kalenderjaren te lage premies heeft ontvangen van de pensioen toezeggende bv, moeten de waarde van de activa worden verhoogd met het verschil tussen de ontvangen premies en de zakelijk bepaalde premies.
Al deze correcties worden bovendien verhoogd met samengestelde interest.
Het ijkpunt voor het afstempelen is de pensioeningangsdatum. Wat nu als de in de pensioenregeling genoemde datum wordt vervroegd of uitgesteld? Voor de situatie waarin de pensioendatum wordt vervroegd, heeft de staatssecretaris aangegeven dat je dan moet kijken naar de waardes op de vervroegde ingangsdatum (V&A 17-030 d.d. 1 januari 2020). Voor uitstellen lijkt mij een soortgelijke redenering te kunnen gelden.
Je kunt alleen gebruik maken van deze route als de onderdekking is ontstaan door ‘normale’ ondernemings- en/of beleggingsverliezen. Een onvolwaardige of afgewaardeerde vordering op de DGA of een verbonden lichaam staat aan deze route in de weg.
Niet alleen de pensioenuitkeringen worden verlaagd; ook de voorziening wordt met hetzelfde percentage verlaagd. In het voorbeeld van Pieter komt de voorziening dan uit op € 196.480. De vrijval vormt belaste winst voor de bv en wordt niet gezien als kwijtscheldingswinst of informeel kapitaal. Ook verhoogt de vrijval niet de verkrijgingsprijs voor de ab-heffing. Alle betrokken pensioengerechtigden moeten zich schriftelijk akkoord verklaren met de vermindering van de aanspraken. Denk daarbij niet alleen aan de DGA zelf, ook de (ex) echtgenote/ partner moet instemmen. Tenslotte: wil je gebruik maken van deze route, dan moet je vooraf een verzoek doen bij de inspecteur.
Niet voor verwezenlijking vatbare rechten
De andere route waarlangs je van pensioen-, ODV-, lijfrente- of stamrechtverplichtingen zou kunnen afzien, is als deze rechten geheel/ gedeeltelijk niet voor verwezenlijking vatbaar zijn. In die situatie mag zonder fiscale sancties worden afgezien van het niet voor verwezenlijking vatbare deel van de verplichtingen. Van ‘niet voor verwezenlijking vatbaar zijn’ is sprake als er om dwingende maatschappelijke redenen moet worden afgezien van de aanspraken. Denk daarbij aan bijvoorbeeld faillissement en surseance van betaling. Het moet dus gaan om gevallen waarin er binnen de bv onvoldoende middelen zijn om de pensioen-, ODV- , lijfrente- of stamrechtverplichtingen geheel/ gedeeltelijk na te komen.
De discussie over het al dan niet voor verwezenlijking vatbaar zijn, wordt vaak bemoeilijkt doordat de DGA een (rekening-courant) schuld aan zijn bv heeft of waarin in het recente verleden dividenduitkeringen zijn gedaan. De schuld aan de bv moet dan uiteraard eerst worden afgelost.
In de praktijk wordt het toegestaan om het deel van de rechten dat wel te verwezenlijken is onder te brengen bij een verzekeraar. De in de bv aanwezige middelen worden dan naar rato over de pensioen-, ODV-, lijfrente- en/ of stamrechtverplichting verdeeld.
De Belastingdienst stelt in dit soort situaties wel een aantal voorwaarden. Zo moet de bv na het afstorten van de aanwezige middelen worden geliquideerd. Bovendien leidt het afzien van niet te verwezenlijken rechten niet tot informeel kapitaal of tot een verhoging van de verkrijgingsprijs voor het aanmerkelijk belang.
Aan het onderbrengen van een ODV-verplichting bij een ‘externe’ uitvoerder kleeft het gevolg dat je te maken krijgt met een overgang naar een ander fiscaal regime. De ODV zelf mag namelijk niet worden uitgevoerd door een professionele verzekeringsmaatschappij of bancaire instelling. Er vindt dan als het ware een fiscale transformatie plaats. De ODV gaat van de loonbelastingsfeer over naar het lijfrenteregime van de Wet inkomstenbelasting. Er is dan een aandachtspunt dat zeker niet over het hoofd mag worden gezien en dat is de leeftijd van de DGA. Als de DGA de leeftijd heeft bereikt die vijf jaar hoger ligt dan zijn AOW-leeftijd, dan is onderbrengen van de ODV-verplichting bij een verzekeringsmaatschappij of bancaire instelling niet meer mogelijk. Overigens maakt het niet uit of de ODV-uitkeringen zijn ingegaan of niet. Voor de situatie waarin een reeds uitkerende ODV-verplichting extern moet worden ondergebracht gelden wel een aantal voorwaarden (onderdeel 5.4 van het besluit van 11 november 2018 (nr. 2018-28514).
Turboliquidatie
Een veel voorkomend fenomeen bij bv ’s waarvan de financiële gezondheid te wensen overlaat, is de turboliquidatie. De bv wordt dan zonder al teveel juridische rompslomp ontbonden. Op zich een eenvoudige procedure, maar pensioen-, ODV-, lijfrente- of stamrechtverplichtingen worden in dit scenario nog al eens vergeten. Deze verplichtingen worden dan als het ware doorgestreept. Zonder nadere, aan de turboliquidatie voorafgaande actie stelt de Belastingdienst zich op het standpunt dat er dan sprake is van afzien van rechten. Je zult dus, om te voorkomen dat je te maken krijgt met fiscale sancties, voorafgaand aan de turboliquidatie moeten nagaan in hoeverre de hiervoor genoemde rechten nog te verwezenlijken zijn.
Tot slot
We merken in de dagelijkse praktijk dat momenteel de wat lastigere dossiers boven tafel komen. Binnen bepaalde door de staatssecretaris gestelde grenzen zijn er oplossingen te vinden. Maar voor de gevallen waarin de DGA een (deels) onvolwaardige schuld aan zijn bv heeft, bieden deze grenzen niet altijd soelaas. Blijf als adviseur in ieder geval scherp op deze situaties en schroom ook niet om een en ander onder de aandacht van de DGA te (blijven) brengen.
Mr. Edwald de Voogd van der Straten cpl is Pensioenjurist bij Fiscount
Deze bijdrage is eerder gepubliceerd op Pensioen Vanmorgen. Met Pensioen Vanmorgen onderbouw je jouw pensioenkennis. Je volgt relevante ontwikkelingen en krijgt nieuwe inzichten door zowel korte als beschouwelijke artikelen. Abonneer je op Pensioen Vanmorgen en ontvang alle ins en outs over pensioenen voor een goed onderbouwd pensioenadvies.
