Een BV, waarvan een dga de enig aandeelhouder is, neemt in 2006 voor een bedrag van ruim 1,2 miljoen euro drie andere BV ’s over. De koopsom is gefinancierd door middel van een lening bij de bank waarvoor de dga zich borg heeft gesteld. Uit de financieringsovereenkomst blijkt dat de bank in totaal € 1.520.000,- heeft uitgeleend aan de BV en de drie overgenomen BV ‘s voor de financiering van bedrijfsovername, bedrijfspand en werkkapitaal.
Geen borgstellingsprovisie overeengekomen
De dga en de BV hebben geen afspraken gemaakt over de borgstelling en er is geen borgstellingsprovisie overeengekomen. In zijn aangiften IB/PVV over 2013 en 2014 neemt de dga de betaling vanwege de borgstelling aan de bank van respectievelijk € 14.000,- en € 13.500,- op als verlies uit terbeschikkingstelling. De inspecteur stelt de aanslagen van die jaren vast overeenkomstig de aangifte.
In 2015 spreekt de bank de dga aan als borg voor in totaal € 340.000,-. De dga betaalt € 7.500,- aan de bank waarna de bank en de dga een vaststellingsovereenkomst sluiten waarin afspraken worden gemaakt over de betaling van de resterende schuld van de borgstelling, € 332.500,-. In de aangifte over 2015 neemt de dga het betaalde bedrag van € 7.500,- en het openstaande bedrag van € 332.500,- op als verlies uit tbs. De inspecteur houdt bij het opleggen van de aanslag geen rekening met een aftrek uit tbs.
Hoofdelijk aansprakelijk stellen
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 17 oktober 2014 heeft geoordeeld in het geval waarin een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. En dat dan, dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, het eventuele uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht.
Het is aan het hof om te beoordelen of de inspecteur, op wie daartoe de bewijslast rust, aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest om tegen een vergoeding die niet afhankelijk is van de winst van de BV borg te staan tegenover de bank voor een bedrag van € 367.500,- onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.
Borgstelling is ongelimiteerd
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat een onafhankelijke derde ten tijde van het aangaan van de borgstelling niet in staat was een zakelijke vergoeding te berekenen die het risico van de borgstelling onder deze omstandigheden weerspiegelt. Een derde zou daarom op dat moment niet bereid zijn het risico van de borgstelling te aanvaarden. Ter onderbouwing voert de inspecteur onder anderen aan dat de borgstelling ongelimiteerd is voor zowel de schulden als de duur van de borgstelling en daarmee is sprake van een debiteurenrisico dat niet is te overzien en niet bepaalbaar is.
Verder voert de inspecteur aan dat op het moment van aangaan van de borgstellingsverplichting het bedrag waarvoor de dga zich als borg verbond de overwaarde van zijn eigen woning oversteeg. En dat de dga, de BV of de andere BV ’s geen overeenkomst hebben gesloten over de borgstelling. De dga stelt dat de inspecteur niet is geslaagd in het leveren van het van hem verlangde bewijs.
Particuliere borgtocht?
Hij wijst er onder meer op dat sprake is van een door banken gehanteerde volstrekt gebruikelijke borgstelling die hij bovendien niet ‘slechts’ als aandeelhouder heeft verstrekt. De dga acht relevant dat in 2006 een succesvolle, bestaande onderneming is overgenomen, dat de bank die overname wilde financieren en dat de Nederlandse staat ook een garantie heeft verstrekt. Hij stelt verder dat in feite sprake is van een particuliere borgtocht, omdat het aangaan van de financiering bij de bank niet tot de normale activiteiten van de drie overgenomen BV ‘s.
Het hof is van oordeel dat de borgstelling van de dga geen particuliere borgtocht is. Uit artikel 7:857 van het BW volgt dat de borgtocht zakelijk is, tenzij de dga de borgtocht is aangegaan terwijl hij niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. En ook niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. De dga heeft de BV opgericht juist om de aandelen van de over te nemen BV ‘s te kopen.
Borgstelling aangegaan uit aandeelhoudersmotief
De financiering van die overname, waarvoor de borgtocht is verstrekt, is, naar het oordeel van het hof, aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de BV en, gelet op de aard en het karakter van de leningsovereenkomst, gebruikt in de normale bedrijfsuitoefening van de BV. Ook het deel van de financiering dat ziet op het bedrijfspand en het werkkapitaal past naar het oordeel van het hof binnen deze normale bedrijfsuitoefening.
Het hof acht bij zijn oordeel, dat van een particuliere borgtocht geen sprake is, ook van belang dat partijen in de borgstellingsovereenkomst bij de hoedanigheid van de borg hebben vermeld dat de borgtocht is gesteld “handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de BV “. Dit betekent dat de borgstelling is aangegaan uit aandeelhoudersmotief, zich afspeelt in de kapitaalsfeer en dat de dga in het jaar 2015 in verband met de borgstelling geen verlies uit tbs in aanmerking kan nemen.
Negatief loon ?
De dga stelt verder dat hij door de overname van de BV ‘s een inkomen uit dienstbetrekking kon realiseren en dat daarvoor de borgstelling noodzakelijk was. De borgtocht is daarmee met name aangegaan uit werknemersmotief. Onder verwijzing naar een uitspraak van gerechtshof Arnhem van 28 augustus 2012 stelt hij dat in zijn geval sprake is van een fiscaal onzakelijke borgstelling die voortvloeit uit een dienstbetrekking en dat, door dit causale verband, het daaruit voortvloeiende verlies negatief loon vormt.
Zoals het hof eerder al had geoordeeld is de borgstelling aangegaan uit aandeelhoudersmotief, en zich dus afspeelt in de kapitaalsfeer. Logischerwijs heeft dit tot gevolg dat naar het oordeel van het hof er onvoldoende causaal verband is tussen de borgstelling en de dienstbetrekking tussen de dga en de BV om het verlies uit de borgstelling in de loonsfeer af te wikkelen. Daarom kan van een in aanmerking te nemen negatief loon geen sprake zijn.
In de door de dga genoemde uitspraak was tussen partijen niet in geschil dat die belanghebbende een lening had verstrekt in zijn hoedanigheid van werknemer. In zijn arrest van 10 januari 20145 heeft de Hoge Raad die uitspraak vernietigd, omdat de gedingstukken geen andere conclusie toelieten dan dat die belanghebbende de lening had verstrekt tot behoud van zijn dienstbetrekking. In deze zaak is het motief van de borgstelling, volgens de dga zelf, het kunnen verwerven van inkomsten. Het bedrag waarvoor hij uit hoofde van de borgstelling is aangesproken en dat hij niet kan verhalen op de werkgever vormt dan geen negatief loon.
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie zonder nadere motivering ongegrond (art. 81 lid 1 Wet RO).
Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2026:723
