Vastgoedbedrijf Eurocommerce ging in 2012 failliet. Het beheer van het vastgoed van een van de dochter-BV’s, voornamelijk kantoorpanden, werd daarna overgenomen door ING. Dat wist in 2015 het vastgoed te verkopen voor 72,5 miljoen euro. Dat was minder dan de fiscale boekwaarde van 89,8 miljoen.
De koper schuift twee jaar later drie panden door naar dochtervennootschappen, die per 1 januari 2018 zijn opgenomen in een fiscale eenheid. Die overdracht leidde tot een boekverlies van 4,3 miljoen. En dat verlies werd over 2017 fiscaal afgetrokken van de winst.
Maar de Belastingdienst wees op de verliesverrekeningbeperking: zogeheten latente verliezen, waarvan hier sprake was, kunnen niet worden verrekend met de winst, vond de fiscus. Die trok aanvankelijk aan het kortste eind bij de rechter, maar het gerechtshof oordeelde later dat aftrek toch niet mogelijk was. Het vastgoedbedrijf stapte naar de Hoge Raad voor een finaal oordeel.
Band met aandeelhouders en activiteiten
Wettelijk gezien zijn verliezen geleden vóór het tijdstip waarop een wijziging heeft plaatsgevonden niet meer voorwaarts verrekenbaar. Een argument daarvoor is onder meer dat belastingontwijking op de loer ligt als de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen én de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden, in sterke mate verloren zijn gegaan. Ook winst en verlies binnen het jaar van de wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige kunnen niet worden verrekend.
Daarbij maakt het niet uit dat verliezen in fiscale zin pas zijn gerealiseerd na de overgang van belangen, maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich vóór die overgang hebben voorgedaan, aldus de Hoge Raad. Die volgt het gerechtshof met de uitleg dat verliezen die zijn ontstaan in de periode vóór de belangenwijziging niet kunnen worden verrekend met winsten van volgende jaren die niet ten goede komen aan de vroegere aandeelhouders.
Voorschriften wenselijk
De Hoge Raad is het wel met het bedrijf eens dat het aanmerkelijk makkelijker zou zijn geweest als de overheid “voorschriften had gegeven voor de vaststelling en behandeling van op het moment van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen”.
Hoge Raad moest er lang over denken
Opmerkelijk is dat de uitspraak van de hoogste rechter nogal lang op zich heeft laten wachten. In maart 2024 had de advocaat-generaal namelijk al zijn conclusie genomen. Die is dus nu tweeënhalf jaar later overgenomen.
