Bij de handel in lege bv’s is sprake van bemiddeling inzake effecten en andere waardepapieren, oordeelt de rechtbank Gelderland. Een naheffingsaanslag die de fiscus aan de betrokken dga oplegde is daarom onterecht, want bemiddeling inzake effecten en andere waardepapieren is btw-vrijgesteld.
De dga verrichtte via verschillende bv’s werkzaamheden die hij zelf aanduidt als het bemiddelen bij het aan- en verkopen van vennootschappen. De financiële positie van deze vennootschappen was vaak problematisch in verband met belastingschulden en schulden aan andere crediteuren. De dga regelde dat de aandelen van deze vennootschappen op naam werden gesteld van een aantal vaste personen. Tijdens een verhoor bij de FIOD verklaarde hij dat hij ervoor zorgde dat mensen van hun vennootschappen afkwamen waarin schulden en andere problemen zitten, door de aandelen op naam te laten zetten van vier vaste kopers. Die kopers hadden op hun beurt ook geld nodig en werkten mee voor het geld dat de dga hen betaalde.
In geschil bij de rechtbank Gelderland was de vraag of de dga terecht een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd heeft gekregen. Daarbij betwistten de ondernemer en de fiscus of de werkzaamheden onder de vrijstelling voor de omzetbelasting vallen die geldt voor handelingen inzake effecten en andere waardepapieren.
Arrest DTZ Zadelhoff
De rechtbank gaat niet mee in het standpunt van de fiscus en wijst er in de uitspraak in de eerste plaats op dat sprake is van een vrijstelling. ‘Vrijstellingen dienen volgens vaste jurisprudentie van het HvJ naar hun aard beperkt te worden uitgelegd. De rechtbank neemt hierbij het arrest van het HvJ van 5 juli 2012, C‑259/11, ECLI:EU:C:2012:423 ( DTZ Zadelhoff ) als uitgangspunt. Hieruit volgt dat de term “handelingen inzake waardepapieren” duidt op handelingen die de rechten en verplichtingen van de partijen inzake waardepapieren kunnen doen ontstaan, wijzigen of doen tenietgaan.’
Het gaat niet om de intentie
‘Ongeacht de eventuele aanvankelijke intenties van de verkoper, zo oordeelde het HvJ, was de objectieve aard van de handeling die uiteindelijk heeft plaatsgevonden een handeling inzake aandelen en deze moet – uitzonderingen daargelaten – als zodanig in aanmerking worden genomen. Dit betekent dus dat in beginsel wordt aangesloten bij de (objectief waarneembare) feitelijke situatie en dat het doel van partijen niet van belang is. Verder heeft het HvJ overwogen dat het woord bemiddeling niet beoogt de term “handelingen inzake waardepapieren” te omschrijven, maar een verruiming van die term inhoudt. Bemiddeling houdt – kort gezegd – in dat de bemiddelaar het nodige doet met als doel dat twee partijen een overeenkomst sluiten zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft bij de inhoud van die overeenkomst.’
Feitelijke resultaat
De rechtbank stelt vast dat het feitelijke resultaat van de transacties waarbij eiseres betrokken was, is dat daadwerkelijk aandelen van een verkoper overgaan op een koper. Er ontstaan voor de koper rechten en verplichtingen met betrekking tot die aandelen die er tevoren niet waren en voor de verkoper verdwijnen bepaalde rechten en verplichtingen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee gegeven dat in de kern sprake is van handelingen inzake waardepapieren. Of het doel van de verkopers was van schulden af te komen, en het middel de verkoop van de aandelen was, of andersom het doel de verkoop van de aandelen was en de motivatie daarvoor de wens was om schulden kwijt te raken, kan gelet op het arrest DTZ Zadelhoff in het midden blijven.
Alleen bemiddeling, of ook advies?
Ook is volgens de rechtbank door de inspecteur niet onderbouwd dat er veel meer plaatsvond dan bemiddeling en dat sprake is van een samengestelde prestatie, waarvan bemiddeling niet het hoofdbestanddeel is. De inspecteur verwees naar het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9390 en voerde aan dat advisering bij de besluitvorming geen bemiddeling is. De rechtbank wijst erop dat het daar ging om een situatie waarbij de advisering leidde tot het besluit om te verkopen. Uit de verklaring van de dga volgt dat de verkopers hem pas benaderden op het moment dat zij al hadden besloten tot verkoop. Dat incidenteel is gesproken over een alternatief in de vorm van ontbinding van de vennootschap maakt dat niet anders, omdat de werkzaamheden waarvoor is nageheven betrekking hebben op de gevallen waarin een overdracht van aandelen heeft plaatsgevonden.
Geen kunstmatige constructie
Naar fiscale maatstaven was er in dit geval ook geen sprake van een kunstmatige constructie, oordeelt de rechtbank. De dga verrichtte daadwerkelijk bemiddelingsactiviteiten. Het resultaat is dat als gevolg van haar activiteiten aandelen zijn overgegaan. Dat is ook de economische realiteit. Het feit dat de aandelen in de regel voor € 1 werden verkocht leidt niet tot een ander oordeel, omdat de aandelen economisch gezien niet of nauwelijks waarde, of zelfs een negatieve waarde hadden. De rechtbank onderkent dat niet is uit te sluiten dat een belangrijk doel van de transacties was schuldeisers te benadelen. De dga heeft tegenover de FIOD verklaard dat het voor schuldeisers in deze situatie moeilijker kan zijn faillissement aan te vragen. Dat is echter geen reden om de werkzaamheden van de dga voor de omzetbelasting te herkwalificeren, oordeelt de rechtbank. De eventuele fraude is daarmee immers nog niet gericht op het ontgaan van omzetbelasting. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat het ontgaan van omzetbelasting (ook) het doel was.
