Een zwartspaarder die na 2 juli 2009 zijn spaargeld alsnog heeft gemeld bij de Belastingdienst, moet een vergrijpboete betalen over alle jaren dat het tegoed ten onrechte niet is aangegeven. Dat tot die datum een soepeler inkeerregeling (zonder vergrijpboete) gold, doet niet ter zake, zo oordeelt de Hoge Raad.
Een zwartspaarder maakt op 30 december 2014 gebruik van de inkeerregeling en meldt haar Zwitserse banktegoeden bij de Belastingdienst. Die waren tot dan toe onder de fiscale radar gebleven. De melding leidt tot een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de aangepaste aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2001 tot en met 2013. Er wordt een navorderingsaanslag over 2013 opgelegd, plus heffings- en belastingrente en vergrijpboeten van 30% over de navordering voor de jaren 2001 tot en met 2011.
De vrouw stapt naar de rechter, want zij vindt dat de boetes voor 2001 tot en met 2008 niet terecht waren. Tot 2 juli 2009 was bepaald dat er geen boete kon worden opgelegd bij vrijwillige inkeer. De rechtbank geeft de vrouw gelijk: in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) was die bepaling dwingend opgenomen. “Daaruit heeft de rechtbank afgeleid dat de in dit artikel opgenomen voorziening in de sfeer van het materiële boeterecht ligt, zodat de artikelen 7 EVRM en 15 IVBPR daarop van toepassing zijn”, aldus de Hoge Raad.
EVRM wel of niet van toepassing?
Er volgt een sprongcassatie: de Belastingdienst stapt direct naar de Hoge Raad. Het bezwaar luidt dat het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) niet van toepassing is omdat de elementen van het beboetbare feit – het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte – en de daarvoor maximaal op te leggen boete ter grootte van 100% in alle jaren ongewijzigd zijn gebleven en de inkeerhandeling geen handeling is die tezamen met het begaan van het beboetbare feit moet worden beschouwd. Het verdrag laat ook wijzigingen in het inkeerregime toe, aldus de Belastingdienst.
De Hoge Raad gaat daarin niet mee. “Terecht heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat de inkeerregeling een op de sanctieoplegging betrekking hebbende bepaling is.” Die kan namelijk mede bepalend zijn voor de toe te passen sanctie en valt daarom onder de werking van het EVRM, aldus het hoogste rechtscollege.
Moment van inkeer bepalend
Maar de ingekeerde spaarder moet toch de vergrijpboete betalen voor de jaren tot en met 2008, oordeelt de Hoge Raad. Die gaat in op de stelling dat een verandering van het inkeerregime toegestaan is volgens het EVRM. De inkeerregeling houdt in dat de belastingplichtige alsnog een juiste en volledige aangifte doet vóórdat die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de fiscus bekend raakt met de eerder gedane onjuiste aangifte. “Hieruit vloeit voort dat de aan deze inkeerbepaling te ontlenen verwachting omtrent het al dan niet belopen van een vergrijpboete, of omtrent de hoogte van die boete, niet moet worden beoordeeld naar het moment waarop de onjuiste of onvolledige aangifte wordt gedaan, maar naar het moment waarop de betrokkene inkeert.”
Wijziging maakte boetedreiging niet onvoorzienbaar
In de wijziging van de inkeerregeling is overgangsrecht opgenomen: de oude regeling bleef tot 1 januari 2010 gelden voor aangiften die vóór die datum waren gedaan of gedaan hadden moeten worden. “Daarmee heeft de wetgever belanghebbenden de gelegenheid gegeven hun gedrag op de wetswijziging af te stemmen en te bewerkstelligen dat zij alsnog gebruik zouden kunnen maken van de inmiddels vervangen, gunstiger inkeerregeling. Daarom kan niet worden volgehouden dat de bovengenoemde wetswijziging voor een belanghebbende onvoorzienbaar maakte of, en zo ja, tot welk bedrag, hij na de inkeer een boete zou kunnen krijgen.”
Verwijzing naar gerechtshof
De rechtbank heeft geoordeeld dat de nieuwe regeling ertoe leidt dat ‘eerder begane feiten’ zwaarder worden bestraft dan kon worden voorzien op het moment dat het spaargeld werd verzwegen. Maar dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad. Dat betekent dat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moet de zaak opnieuw gaan beoordelen.
Zaak naar Europees Hof?
Volgens fiscaal advocaat Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma kan de uitspraak nog een staartje krijgen. Over het algemeen geldt in de sanctiewetgeving dat vóór het plegen van het feit duidelijk moet zijn wat bestraft kan worden en met welk strafmaximum. “De Hoge Raad past dit principe echter toe op een wetswijziging van de inkeerregeling van na de gepleegde feiten. Nu de Hoge Raad accepteert dat de inkeerregeling een ‘sanctiebepaling’ is en daarmee onder de eisen 7 EVRM valt, volgt daaruit naar mijn mening dat wijzigingen alleen kunnen worden toegepast op onjuiste aangiften van na die wetswijziging”, stelt zij op Taxence.nl. “Ik kan mij voorstellen dat deze zaak daarom nog aan het Europese Hof voor de Rechten van de Mens wordt voorgelegd.”
Lees de volledige uitspraak: ECLI:NL:HR:2018:2041
