Een projectontwikkelaar hoeft de Belastingdienst geen vergrijpboetes te betalen die werden opgelegd vanwege het ten onrechte in aftrek brengen van BTW. Dat een belastingplichtige een derde heeft ingeschakeld (in dit geval een administratiekantoor) wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest, spreekt de rechtbank Gelderland uit. De Belastingdienst heeft volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de projectontwikkelaar tekort is geschoten bij de keuze van en samenwerking met het administratiekantoor. Een adviseur van het administratiekantoor meende dat er recht op aftrek van voorbelasting bestond die door toepassing van de herzieningsregeling zou worden terugbetaald, maar dat bleek later niet het geval te zijn.
Uitspraak: ECLI:NL:RBGEL:2020:4012
Onderzoek fiscus
De projectontwikkelaar had de BTW op de verbouwing van een pand in aftrek gebracht. Tijdens de verbouwing sloot het bedrijf een huurovereenkomst met een zorginstelling voor de vrijgestelde verhuur van het pand. Na een boekenonderzoek naar door de projectontwikkelaar in aftrek gebrachte omzetbelasting legde de Belastingdienst naheffingsaanslagen omzetbelasting op voor de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016 en voor het jaar 2017 opgelegd. Gelijktijdig met de naheffingsaanslagen werden vergrijpboeten opgelegd van 25 procent, € 1.443 (2016) en € 32.053 (2017).
Belastingdienst: grove schuld
Bij de rechtbank draaide het geschil vervolgens om de vraag of de boetebeschikkingen terecht waren opgelegd, in het bijzonder of de projectontwikkelaar grove schuld kan worden verweten. De Belastingdienst meende van wel en voerde daarvoor het volgende aan:
– De bestuurder van eiseres is voortdurend op de hoogte en rechtstreeks betrokken bij alle beslismomenten voor de realisering van het project.
– De fiscaliteit neemt vanwege de financiële belangen een prominente plaats in.
– Het bestemmingsplan is gewijzigd om het zorgproject te realiseren.
– De huurovereenkomst is door de bestuurder van eiseres ondertekend en in de huurovereenkomst is opgenomen dat geen omzetbelasting wordt berekend over de huur.
– De facturen zijn door de bestuurder van eiseres gefiatteerd ter voorbereiding van de aangiften omzetbelasting.
– De aandeelhouder is doorlopend geïnformeerd over de stand van zaken van de aangiften.
– Door eiseres en door de adviseur is geen fiscaal advies ingewonnen.
– Uit de verklaring van de adviseur kan worden opgemaakt dat is geprobeerd om een teruggaaf te verkrijgen in afwachting van een controle van de Belastingdienst.
– De aangiften zijn met de inloggegevens van eiseres ingediend.
– Het advies van de adviseur is niet degelijk onderbouwd en de adviseur geeft aan dat, als eiseres niet voor aftrek in aanmerking zou komen, dit zou blijken uit de controle van de Belastingdienst, onder deze omstandigheden had de bestuurder van eiseres geen akkoord mogen geven.
– De bestuurder was, gelet op zijn (algemene) kennis en ervaring met projectontwikkeling ervan op de hoogte dat geen recht op aftrek bestond.
– De omstandigheid dat de adviseur van eiseres betrokken is bij het administratieve proces van eiseres doet hier niet aan af.
Verdediging: adviseur voldoende deskundig
De projectontwikkelaar stelde zich op het standpunt dat niet is bewezen dat haar grove schuld kan worden verweten. De projectontwikkelaar had zich laten bijstaan door een adviseur die zij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling zij niet behoefde te twijfelen. De adviseur heeft de projectontwikkelaar niet slechts ondersteund, maar geadviseerd. De adviseur, en niet de projectontwikkelaar, meende dat recht op aftrek van voorbelasting bestond die door toepassing van de herzieningsregeling zou worden terugbetaald. De adviseur heeft met de inloggegevens van de projectontwikkelaar de aangifte ook daadwerkelijk ingediend.
Zorg bij keuze van en samenwerking met adviseur van belang
De rechtbank overweegt bij de beoordeling dat de enkele omstandigheid dat een belastingplichtige een derde, zoals een personeelslid of externe kracht (bijvoorbeeld een adviseur) heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, niet het vermoeden rechtvaardigt dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest. De omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bijvoorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring over de relevante fiscale en andere aspecten. Op de Belastingdienst rust hierbij de stelplicht en de bewijslast. Als een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen (de deskundige adviseur), is er geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept.
Voldoende zorg
De projectontwikkelaar heeft onder verwijzing naar de opleiding, werkervaring en de ervaring met het indienen van aangiften omzetbelasting van de adviseur gesteld dat zij de adviseur voor voldoende deskundig mocht houden en zij niet aan de zorgvuldige taakuitoefening behoefde te twijfelen. Omdat de fiscus dit niet of onvoldoende heeft weersproken gaat de rechtbank uit van de juistheid hiervan. Voor zover in het verweerschrift al de stelling van de fiscus kan worden gelezen dat de projectontwikkelaar in de samenwerking met haar adviseur niet de redelijkerwijs van haar gevergde zorg heeft betracht, faalt deze stelling vanwege het volgende, spreekt de rechtbank uit:
De door verweerder aangevoerde handelingen die de bestuurder van eiseres heeft verricht ter uitvoering van het project zelf, zoals het ondertekenen van de huurovereenkomst en de wijziging van het bestemmingsplan, kunnen niet bijdragen aan het bewijs dat eiseres in de samenwerking met de adviseur niet de nodige zorg heeft betracht. Deze handelingen zien op de werkzaamheden van eiseres als projectontwikkelaar als zodanig en niet op de toepassing van de fiscale regelgeving ten aanzien van die werkzaamheden. Dit kan ook niet worden opgemaakt uit de omstandigheid dat de bestuurder van eiseres facturen heeft gefiatteerd, omdat de fiattering blijkens de verklaring van de adviseur tijdens het hoorgesprek zag op de betalingen en de verwerking en niet zozeer op het naar aanleiding van de gefiatteerde facturen opstellen van de aangifte. De adviseur van eiseres heeft juist bij het opstellen van de aangiften het advies gegeven de omzetbelasting op aangifte in aftrek te brengen.
Volgens verweerder is het advies van de adviseur onvoldoende onderbouwd. Wat daar ook van zij, dit brengt niet met zich dat eiseres te kort is geschoten in de van haar te verlangen zorg. Verweerder heeft, gelet op de betwisting door eiseres, niet aannemelijk gemaakt dat de bestuurders van eiseres kennis en ervaring hebben over de relevante fiscale aspecten, in het bijzonder het recht op aftrek van omzetbelasting en de daarop van toepassing zijnde herzieningsregels. Het advies is ook niet gebaseerd op een interpretatie van feiten, maar op een interpretatie van regelgeving. Verweerder heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de bestuurders het advies en de onderbouwing ervan op waarde konden schatten en daarnaar konden handelen. Dat de adviseur in het advies aangeeft dat, als de aangifte onjuist is, de Belastingdienst dat bij een controle wel aangeeft en daarom de omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht, leidt mogelijk tot nalatigheid aan de zijde van de adviseur. Maar het gaat om de vraag of eiseres in de samenwerking met haar adviseur onzorgvuldig heeft gehandeld. Verweerder heeft niets gesteld of aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de bestuurders van eiseres door het opvolgen van dit advies niet de zorg hebben betracht die redelijkerwijs van hen kon worden gevergd bij de samenwerking met de adviseur.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder niet bewezen dat eiseres grove schuld kan worden verweten. De boeten zijn daarom ten onrechte opgelegd.
