De Belastingdienst heeft tevergeefs geprocedeerd tot aan de Hoge Raad over de aansprakelijkstelling van de voormalige bestuurder van een failliet transportbedrijf over het onbetaald blijven van belastingschulden. In de gevoerde procedures is door het Hof en de Hoge Raad uitgebreid ingegaan op de vraag wanneer een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt als bij een faillissement belastingschulden onbetaald blijven. Na een tweede verwijzing verklaart de Hoge Raad het beroep in cassatie zonder nadere toelichting ongegrond.
Uitspraak: ECLI:NL:HR:2021:92
Faillissement
De BV kwam in 2008 in financiële problemen nadat een belangrijk vervoerscontract werd opgezegd. Aan de bank werden vervolgens schulden afgelost. Op 9 december 2008 werd de BV failliet verklaard. Daarna bleef een belastingschuld van enkele tonnen over, waarvoor de bestuurder aansprakelijk werd gesteld.
Ernstig verwijt?
Het Gerechtshof Den Haag oordeelde daarover in eerste instantie dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kon worden gemaakt, maar de Hoge Raad floot het Hof daarover eerder al terug. Het staat de bestuurder onder zulke omstandigheden in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen aan welke schuldeisers wordt voldaan:
‘Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rechtsoverweging 4.1.2). Indien deze afweging leidt tot het besluit om belastingschulden van de vennootschap niet, of niet bij voorrang te betalen, kan die afweging slechts dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Bij de beoordeling van een dergelijke afweging moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen. Van een geval waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt, kan worden gesproken onder meer indien de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (vgl. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530, rechtsoverweging 3.2.2).
De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – onder wie de ontvanger – te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, rechtsoverweging 3.4.3). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Doet een bestuurder in deze gevallen toch een betaling zoals hiervoor bedoeld en is van bijzondere omstandigheden geen sprake, dan kan zijn handelwijze al worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien hij ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven.’
Terugverwijzing Hof: onterechte aansprakelijkstelling
Na een terugverwijzing oordeelde ook het Hof dat de voormalig bestuurder onterecht aansprakelijk was gesteld. De bestuurder koos er nadat de BV in problemen was gekomen voor om de bedrijfsvoering niet abrupt te beëindigen, maar deze te continueren ter nakoming van de contractuele verplichtingen en mede in het licht van mogelijke nieuwe kansen voor het bedrijf. Van de bestuurder kan onder die omstandigheden niet worden gezegd dat hij heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van de BV onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. De fiscus heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat in dezen een afweging is gemaakt die een redelijk denkend bestuurder niet zou hebben gemaakt. De bestuurder is daarom ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden.
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie na een tweede verwijzing zonder nadere toelichting ongegrond.
