Een administratiekantoor dat naliet de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) toe te passen bij een als vriendendienst bedoelde aangifte erfbelasting moet ruim een half miljoen betalen aan twee broers die aandelen hebben geërfd in een familiebedrijf. Vriendendienst of niet, een opdrachtnemer moet geen werkzaamheden aanvaarden waarvoor hij de deskundigheid niet bezit, oordeelt de rechter.
Twee zoons erven na het overlijden van hun moeder in 2014 aandelen in het familiebedrijf. Ze schakelen een administratiekantoor in dat sinds 1994 de loonadministratie en de aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting verzorgt voor een dochterbedrijf van het familiebedrijf, tegen een vaste vergoeding van € 320 ex btw per maand. Ook is een aantal keren de IB-aangifte gedaan voor de broers. Na het overlijden van de moeder heeft het kantoor haar IB-aangifte geregeld en de aangifte erfbelasting ingediend.
BOR over het hoofd gezien
Dat leidt echter tot een geschil met de Belastingdienst. Er blijkt onder meer dat bij de aangifte over de vererfde aandelen ten onrechte niet de vervreemdingswinst is opgegeven en in de aangifte erfbelasting is ten onrechte geen beroep gedaan op de BOR. De broers wenden zich tot KPMG en bij de rechter wordt in 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is vastgesteld dat sprake was van kwalificerend ondernemingsvermogen bij het familiebedrijf. Daardoor is de aanslag IB/PVV over 2014 verlaagd. KPMG heeft de Belastingdienst in januari 2019 verzocht om de BOR alsnog ambtshalve toe te passen, maar dat verzoek wordt afgewezen: de erfbelastingaanslag is al definitief. De broers moeten daarom ruim € 450.000 overmaken aan de fiscus.
Beslaglegging
Maar dat bedrag willen ze terughebben van een van de vennoten van het administratiekantoor, die de aangifte heeft verzorgd. De broers laten beslag leggen op onroerende zaken en op rekeningen van zowel de vennoot als het kantoor. Voor de rechter eisen ze de betaalde erfbelasting terug én de kosten die ze aan KPMG hebben betaald. Die belopen meer dan € 133.000. Het kantoor is tekortgeschoten in de zorg die een goed opdrachtnemer moet betrachten, betogen de broers. Bij de aangifte zijn fouten gemaakt doordat niet, te laat, of te beperkt op vragen van de Belastingdienst is gereageerd. Die fouten zijn door KPMG rechtgezet. Bovendien had er een beroep op de BOR gedaan moeten worden waarmee de tonnen erfbelasting hadden kunnen voorkomen.
Vriendendienst of opdracht?
Het administratiekantoor stelt dat er alleen een overeenkomst van opdracht bestond op grond waarvan het de administratie van het dochterbedrijf verzorgde. Er was geen overeenkomst van opdracht met de broers. De verrichte diensten moeten worden beschouwd als vriendendienst waarvoor niet is betaald; bovendien zijn ze in persoon verricht door een van de vennoten, en niet namens het kantoor. Overigens bestrijdt het kantoor dat geen beroep op de BOR is gedaan of dat een beroep op de BOR voor de hand lag: dat is complexe materie en daar is het kantoor niet mee bekend. Daar hadden de broers door de notaris over ingelicht moeten zijn, is het verweer.
Ontbreken factuur is niet automatisch vriendendienst
Het vriendendienst-argument veegt de rechter van tafel: de vennoot heeft ermee ingestemd om de aangifte IB/PVV en de aangifte erfbelasting te doen, na afloop van een bespreking met de notaris over de erfenis. Daar was de man bij in zijn professionele hoedanigheid. Hij had daarnaast al eerder aangifte gedaan voor de twee. Bovendien zijn er geen aanwijzingen dat er van een vriendendienst sprake is. ‘Het enkele feit dat [de broers], althans hun ouders, en [de vennoot] enkele malen in privétijd contact hebben gehad, maakt niet dat de relatie niet langer als zakelijk kan worden gekwalificeerd.’ Hij deed werk dat tot zijn reguliere werkzaamheden behoorde. Dat er geen aparte factuur is opgesteld, kwalificeert het werk evenmin tot vriendendienst: de broers gingen ervan uit dat het werk onder de vaste € 320 per maand viel. Tot slot is nooit duidelijk geworden dat de man op persoonlijke titel de aangiftes verzorgde.
De rechter mist de onderbouwing van de stelling van het administratiekantoor dat de BOR ‘mogelijk’ is aangevraagd. ‘De rechtbank kan dit bovendien moeilijk rijmen met de uitlating van [de vennoot] ter zitting dat hij helemaal niet van de BOR op de hoogte was. De rechtbank gaat er dan ook – op grond van het feit dat volgens de Belastingdienst deze aanvraag niet is gedaan en dit ook niet blijkt uit de ingevulde aangifte – vanuit dat die aanvraag niet is gedaan.’
Ondeskundigheid had duidelijk moeten zijn
En die fout kan het kantoor worden aangerekend, oordeelt de rechter. ‘Uitgangspunt is – en dat staat op zichzelf ook niet ter discussie – dat van een belastingconsulent of -adviseur die deskundig is op het gebied van erfbelasting, mag worden verwacht dat deze de BOR kent en die ook aanvraagt, indien relevant.’ Vast staat dat het kantoor die kennis niet had. Maar de broers mochten dat wel veronderstellen omdat het kantoor bedrijfsmatig belastingaangiften verzorgt en dat al eerder voor hen had gedaan. Bovendien staat op het visitekaartje van de vennoot dat het kantoor alle belastingaangiften en fiscale adviezen verzorgt. Toen de opdracht tot het doen van de aangifte erfbelasting werd gegeven, hoefden de broers er dus niet op bedacht te zijn dat het kantoor daar eigenlijk niet voor toegerust was. Dat had het expliciet duidelijk moeten maken. ‘Tot de zorgplicht van een goed opdrachtnemer behoort ook, dat de opdrachtnemer geen werkzaamheden aanvaardt waarvoor hij de noodzakelijke deskundigheid niet bezit. In een dergelijk geval zal hij zijn cliënt naar een ander moeten doorverwijzen, of de benodigde kennis elders moeten inwinnen.’ En dat is niet gebeurd. Er is ook ten onrechte naar de notaris gewezen voor advies over de erfbelasting.
Schade ruim half miljoen
Zou de fout niet zijn gemaakt, dan hadden de broers zo’n € 65.000 aan kosten hebben gemaakt voor deskundige bijstand, schat de rechtbank. Die brengt dat bedrag in mindering op de rekening van KPMG, waardoor nog € 68.750 aan schade resteert. Dat moet door het kantoor worden betaald, bovenop de ruim € 450.000 aan onterecht betaalde erfbelasting. Het administratiekantoor moet dus in totaal een vergoeding van ruim een half miljoen betalen.
Rechtbank Midden-Nederland, 24 maart 2021
