Pieter Veuger, de ontslagen financieel directeur van de Volksbank, had een arbeidsovereenkomst met de bank en heeft nog recht op doorbetaling van negen maanden salaris. Dat oordeelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, in afwijking van wat de rechter eerder bepaalde.
Veuger, tot eind 2019 partner bij PwC, belandde in januari 2020 bij de Volksbank in een slangenkuil, zo bleek, al concludeerden onderzoekers later dat er van een verziekte cultuur geen sprake was. Desalniettemin kondigde de bank een half jaar na zijn aantreden alweer het vertrek van Veuger aan. Die zat toen ziek thuis. Het ontslag leidde tot een rechtszaak over de vraag of er sprake was van een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst.
Kennis van de sector
De Utrechtse rechtbank oordeelde in augustus vorig jaar dat er geen sprake van een arbeidsovereenkomst tussen beide partijen. Bepalend daarvoor was onder meer dat Veuger toen hij solliciteerde als partner en registeraccountant was verbonden aan PwC en de banksector als consultant goed kende. Hij wist dat de Volksbank met haar nieuwe functie een overeenkomst van opdracht wilde aangaan en moet zich volgens de rechter hebben gerealiseerd dat dit betekende dat hij niet op basis van een arbeidsovereenkomst zou werken.
Afspraken en uitvoering maatgevend
Maar het hof vindt in hoger beroep dat Veuger wél een arbeidsovereenkomst had omdat de gemaakte afspraken en de daaraan gegeven uitvoering het meest op een arbeidsovereenkomst lijken. ‘Wel oordeelt het hof – net als de rechtbank – dat het ontslag van de CFO als bestuurder rechtsgeldig is.’ Het onderscheidende element tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst is het element ‘in dienst’ dat wel met de aanwezigheid van een gezagsverhouding wordt vereenzelvigd, aldus het hof. ‘De opvattingen over het begrip gezagsverhouding hebben een ontwikkeling doorgemaakt. Een eventuele instructiebevoegdheid van de mogelijke werkgever is niet beslissend voor de kwalificatie arbeidsovereenkomst, omdat ook de opdrachtnemer op grond van artikel 7:402 BW gevolg moet geven aan tijdige aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht.’
Er zijn echter tal van factoren die bij de beoordeling meespelen, zoals de mate waarin degene die de arbeid verricht ondernemersrisico draagt, de mate waarin deze zelf voor grond- en hulpstoffen en hulpmiddelen zorg draagt, het karakter van de beloning, een eventuele inhouding van sociale premies en loonbelasting door de (mogelijke) werkgever en een eventuele afdracht van btw door degene die de arbeid verricht, doorbetaling over vakantie, ziekte- en verlofdagen, de vraag of betaling rechtstreeks door cliënten plaatsvindt, het incidentele karakter van de arbeid, de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden worden verricht en de vrijheid het werk zelf in te delen, somt het gerechtshof op.
Leestip: Hoger beroep Veuger arbeidsrechtelijk interessant
Aanwijzingen gegeven
Dat stelt vast dat uit de overeenkomst met de Volksbank blijkt dat de raad van commissarissen instructiebevoegdheid heeft. ‘Feitelijk zijn [Veuger] ook aanwijzingen gegeven. Daarnaast houdt de RvC jaarlijks een beoordelingsgesprek.’ Verder droeg de CFO geen ondernemersrisico, hij declareerde niet, betaling vond plaats aan hemzelf en hij droeg geen btw af. ‘Het gebruik van het woord ‘management-vergoeding’ voor loon duidt op zichzelf niet een bijzonder karakter van dat loon aan. Uit de inhouding van sociale premies en loonbelasting door De Volksbank, hetgeen in de regel wijst op een arbeidsovereenkomst, kan in dit geval geen aanwijzing worden geput voor het antwoord op de kwalificatievraag, omdat als reden voor die inhouding is gegeven het bestaan van een fictief dienstverband.’
Maar bij een opdracht hoort geen automatisch toegepaste Wga-hiaatverzekering, waarvoor bij Veuger wel op het salaris is ingehouden. ‘Doorbetaling tijdens vakantie en ziekte, de verwijzing naar toepasselijke bepalingen uit Titel 7:10 BW en de regelgeving bij arbeidsongeschiktheid wijzen ook op een arbeidsovereenkomst.’
Loonstrook
Daarbovenop was Veugers functie een fulltime functie, niet van tijdelijke aard is en duidelijk ingebed in de organisatie van De Volksbank. ‘Dat de overeenkomst te allen tijde kan worden opgezegd, is inherent aan het statutair bestuurderschap en dus niet onderscheidend voor de kwalificatie van de onderliggende rechtsverhouding. De wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd (loonstrook en werkgeversverklaring) wijst ook iets meer op een arbeidsovereenkomst dan op een opdracht, hoe begrijpelijk het ook is dat De Volksbank gebruik maakt van bestaande systemen en formulieren.’ Dat in de considerans van de overeenkomst duidelijk staat dat partijen geen arbeidsovereenkomst beogen aan te gaan, legt geen gewicht in de schaal.
Opzegverbod genegeerd
Als een bestuurder wordt ontslagen, eindigt ook zijn arbeidsovereenkomst, behalve wanneer sprake is van een opzegverbod. En dat laatste was aan de orde, want Veuger had zich ziek gemeld. ‘Het negeren van dit opzegverbod door De Volksbank geeft de CFO recht op een vergoeding.’ Veuger had een miljoenenclaim neergelegd (2,5 miljoen euro als ‘billijke vergoeding’), maar die strandt: ‘Het hof wijst niet het miljoenenbedrag toe waarom de CFO heeft verzocht, maar een bedrag dat overeenkomt met negen maanden brutoloon. Als de rechtbank het ontslag wel had vernietigd, zou de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk negen maanden na de ingangsdatum van het ontslag zijn geëindigd door ontbinding van de arbeidsovereenkomst.’ Dat stelt het hof omdat er een ernstige vertrouwensbreuk was ontstaan. ‘Het hof vindt dat er geen reden is voor een hogere vergoeding, omdat De Volksbank daarvan geen ernstig verwijt is te maken. Verder heeft de CFO recht op de transitievergoeding en uitbetaling van vakantiedagen.’
Half miljoen advocaatkosten
Veuger krijgt een vergoeding van 270.000 euro en een transitievergoeding van een kleine 10.000 euro toegewezen. Ook moet de Volksbank nog het equivalent van 28,5 vakantiedagen uitbetalen. Het is nog de vraag of hij daarmee de proceskosten kan afdekken. Veuger heeft namelijk diep in de buidel getast voor deze rechtszaak: hij begroot de advocatenrekening op een half miljoen. Die hoeft de Volksbank niet te betalen, omdat het hof geen reden ziet waarom in dit geval buitensporig hoge kosten gerechtvaardigd zijn. ‘Het hof wijst dat verzoek af en hanteert de gebruikelijke proceskostenregeling.’
