Mag de werkgever vakantiedagen afboeken voor verlof dat is vastgesteld vóór ziekmelding, maar daarna genoten? Over die vraag boog het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch zich eerder dit jaar.
Het geschil betreft de vraag of de werkgever in 2018 gerechtigd was om 29 verlofdagen af te boeken van het verlofsaldo van de werknemer, die indertijd nog in dienst was van de werkgever. Nadat op 14 december 2017 een verlofaanvraag voor de periode van 13 mei 2018 tot en met 22 juni 2018 was goedgekeurd, heeft de werknemer zich op 29 januari 2018 ziek gemeld. Op 3 mei 2018 heeft de werknemer met de bedrijfsarts gesproken, die heeft vastgesteld dat de werknemer nog niet inzetbaar was voor arbeid. Na afloop van dit gesprek heeft de werknemer telefonisch contact gehad met zijn leidinggevende, aan wie hij heeft gevraagd of bij de werkgever bekend was dat hij vanaf 13 mei met vakantie zou gaan.
In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het verlof van de werknemer op 14 december 2017 is vastgesteld en de werknemer in mei 2018 niet opnieuw om vaststelling van een verlofperiode hoefde te vragen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het toetsingskader voor dit geschil is gelegen in artikel 7:638, lid 8 BW, dat niet van deze bepaling ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken en een cao niet kan gelden als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in de tweede volzin van artikel 7:638, lid 8 BW.
Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de werkgever niet gerechtigd was verlofdagen af te boeken, tenzij de werknemer daarmee, zoals de werkgever stelt, zou hebben ingestemd.
De wettekst luidt als volgt:
Artikel 7:638, lid 8 BW
Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.
Instemming met afboeken?
Het hof heeft een mondelinge behandeling gelast om meer informatie te verkrijgen ten aanzien van de vraag of zich aan de kant van de werknemer gedragingen of uitingen hebben voorgedaan die de werkgever onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen opvatten als instemming met het afboeken van verlofdagen. Die vraag spitst zich meer in het bijzonder toe op de inhoud van het gesprek van 3 mei 2018 tussen de werknemer en de bedrijfsarts , en het daarop volgende contact van de werknemer met zijn leidinggevende.
Nieuwe verlofaanvraag?
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de werkgever bepleit dat het “tenzij” in artikel 7:638 BW met zich meebrengt dat een vastgestelde verlofperiode geen vakantie meer is, maar het karakter krijgt van ziektedagen, zodat een werknemer die zich ziek meldt voordat een vastgestelde vakantie is ingegaan opnieuw verlof zou moeten vragen om vakantie op te nemen om het karakter van ziektedagen weer te laten verspringen tot vakantiedagen. Wanneer een zieke werknemer dan vraagt of hij op vakantie kan, levert dat in de visie van de werkgever, zoals het hof die begrijpt, een nieuwe verlofaanvraag op. Dit standpunt komt erop neer dat het hof terug zou moeten komen op hetgeen eerder is overwogen. Daartoe ziet het hof echter geen aanleiding, nog los van de vraag of het daar wel op terug kan komen.
Dode letter?
De werkgever heeft nog aangevoerd dat het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW een dode letter zou blijken te zijn, omdat in een geval als deze geen enkele werknemer akkoord zou gaan met het inhouden van verlofdagen. Verder voert de werkgever als argument aan dat de door het hof aangehouden uitleg kan leiden tot misbruik door kwaadwillende werknemers, die eerst verlof aanvragen en zich vervolgens ziek melden, om zo vakantie te kunnen genieten zonder daarvoor verlofdagen in te leveren.
Geen verlofdagen afboeken
Het hof verwerpt dat (nader) verweer. Het eerste argument gaat niet op, omdat de wetgever nu eenmaal heeft beoogd dat gedurende een periode van ziekte voor een al vastgestelde vakantie geen verlofdagen mogen worden afgeboekt.
Zou de uitleg van de werkgever gevolgd worden, dan zou dat betekenen dat een werkgever in de positie komt dat hij van een zieke werknemer die vakantie wil genieten als voorwaarde voor toestemming kan verlangen dat een werknemer instemt met het afboeken van verlof, ook als naar het medisch oordeel van de bedrijfsarts een vakantie heel gunstig is voor het herstel van de werknemer. Een dergelijk gevolg is strijdig met de gedachte die aan artikel 7:638, lid 8 BW ten grondslag ligt.
Het tweede argument miskent de rol van de bedrijfsarts in dit geheel, die bij een (spoed)controle kan vaststellen of daadwerkelijk sprake is van ziekte of niet.
Gevraagd om toestemming
De werkgever heeft betoogd dat de werknemer de bedrijfsarts tijdens het consult van 3 mei 2018 om toestemming heeft verzocht om op vakantie te gaan en daarna ook zijn leidinggevende om toestemming heeft gevraagd. Hiermee zou de werknemer er blijk van hebben gegeven zich bewust te zijn van het feit dat hij die toestemming (opnieuw) moest verkrijgen.
Tijdens dat gesprek heeft de werknemer de bedrijfsarts gevraagd of zijn medische conditie eraan in de weg stond dat hij zes weken met de camper naar Noorwegen zou vertrekken. De bedrijfsarts heeft daarop geantwoord dat er medisch gezien geen beletselen waren en heeft hem erop gewezen dat hij zijn vertrek nog wel even aan zijn leidinggevende moest melden. Dat heeft de werknemer die dag nog gedaan in een telefoongesprek met de leidinggevende.
Geen belemmeringen
Zowel de werknemer als de leidinggevende hebben over de inhoud van dat gesprek verklaard dat de werknemer in dit telefoongesprek niet meer heeft gedaan dan melding van het feit dat hij op vakantie zou gaan en dat de bedrijfsarts geen belemmeringen zag. Beiden, de werknemer en de leidinggevende, verklaren dat daarbij niet is gesproken over het afboeken van verlofdagen.
De leidinggevende merkte hierover op dat het voor hem zo vanzelfsprekend was dat de werkgever daartoe gerechtigd was, dat hij ervan uitging dat ook de werknemer begreep dat dit de consequentie van zijn vertrek zou zijn. De werknemer heeft echter juist verklaard dat hij daar helemaal niet bij had stilgestaan, omdat hij ervan uitging dat bij arbeidsongeschiktheid geen verlofdagen zouden worden afgeboekt.
Het hof heeft ter zitting al met partijen besproken dat het verlenen van toestemming als bedoeld in artikel 7:638, lid 8, eerste volzin BW betekent dat een werknemer die daartoe niet verplicht is afstand doet van (een deel van) zijn aanspraak op opgebouwd verlof.
Niet bewust van verlenen instemming
Op grond van het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW mag een werknemer, in het geval waarin hij na vaststelling van vakantie ziek wordt, ervan uitgaan dat (voor zover zijn medische toestand dat toelaat en mede gelet op de gevolgen voor het re-integratieproces) de vastgestelde vakantie ook genoten kan worden zonder dat de werkgever daar verlofdagen voor afboekt.
Gelet op deze wettelijke regeling kon de werkgever (in de persoon van de leidinggevende ) op 3 mei 2018 niet zonder meer aannemen dat de mededeling van de leidinggevende dat hij volgens planning op vakantie zou gaan ook inhield dat hij zich ervan bewust was dat hij daarmee ook instemming verleende met het afboeken van vakantiedagen voor die periode. Gelet op de wettelijke regeling sprak dat immers, anders dan de leidinggevende aannam, niet vanzelf.
Specifiek en concreet met werknemer overleggen
Het hof merkt nog op dat de informatie die de werkgever in de interne internetomgeving bekendmaakt aan werknemers over de werkwijze bij verlofdagen in deze context niet doorslaggevend is. Ook als die informatie voldoende duidelijk is, zoals de werkgever aanvoert, blijft het nodig specifiek en concreet te overleggen met de werknemer om te bereiken dat de werknemer zich bewust is van de hiervoor genoemde gevolgen van de instemming voor de vakantiedagen.
Niet ingestemd met afboeken verlofdagen
De conclusie die het hof hieruit trekt is dat de werkgever onder de gegeven omstandigheden aan de verklaringen en gedragingen van de werknemer op 3 mei 2018 niet in redelijkheid het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij kon instemmen met het afboeken van verlofdagen. Het voorgaande betekent dat grief 1 niet slaagt.
Het hof stelt met de kantonrechter vast dat de werknemer tegenover de bedrijfsarts heeft verklaard nog met vakantie te willen gaan en dit ook bevestigd te hebben tegenover zijn leidinggevende. Grief 2, daarentegen, slaagt.
Uit hetgeen in het tussenarrest en hiervoor is overwogen volgt dat de enkele melding van een zieke werknemer aan zijn werkgever over het voornemen om een eerder, voor de ziekmelding, vastgesteld verlof te gaan genieten niet voldoende is om bij de werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de zieke werknemer ook instemt met het afboeken van verlofdagen daarvoor, een en ander als bedoeld in artikel 7:638, lid 8 BW.
Het slagen van deze grief betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat het door de werknemer in hoger beroep gevorderde toewijsbaar is.
Vakantietegoed betalen
De werkgever heeft de omvang van het door de werknemer gevorderde bedrag wegens de ten onrechte afgeboekte vakantiedagen in zoverre betwist, dat de verschuldigde hoofdsom moet worden berekend over 208,8 uur en niet over 209 uur. In plaats van het gevorderde bedrag van € 5.649,27 bruto is volgens de werkgever slechts € 5.643,86 bruto verschuldigd. Het hof zal dat laatste bedrag aanhouden, nu dit slechts marginaal afwijkt van het door de werknemer gevorderde bedrag.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 3 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1405
