Een ondernemer in de entertainmentbranche heeft geprobeerd om in zijn belastingaangiftes het geld dat hij aan afpersers moest betalen als ondernemingsvermogen op te geven. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ging daar echter niet in mee. De zaak draaide vooral om de vraag of zijn inkomsten voor de inkomstenbelasting moesten tellen als winst uit onderneming of als loon. Als er sprake zou zijn van winst uit onderneming was in geschil of de aan afpersers betaalde bedragen ten laste van de belastbare winst uit onderneming mogen worden gebracht.
De artiest had zich per 1 januari 2014 als eenmanszaak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (KvK). De ondernemingsactiviteiten bestaan volgens het uittreksel van de KvK uit de beoefening van podiumkunst, het componeren van muziek, het schrijven van teksten en het meewerken aan theater-, televisie- en websiteproducties. De Belastingdienst deed boekenonderzoek en legde daarna navorderingsaanslagen IB/PVV op over de jaren 2013 tot en met 2016, omdat er in totaal een kleine twee ton te weinig aan inkomsten waren opgegeven.
Omkering bewijslast
In de rechtszaak die de entertainer daarover aanspande oordeelt het hof in hoger beroep dat er voor zowel 2014 als 2015 en 2016 niet aan de vereiste aangifte is gedaan vanwege inhoudelijke gebreken in de door de entertainer ingediende aangiften. De fiscus heeft daarom terecht de bewijslast omgekeerd en verzwaard. Daarbij wordt onder anderen overwogen dat het hof niet meegaat in de stelling van de anonieme entertainer dat het in de aangiften verantwoorde belastbare inkomen uit werk en woning niet te laag is omdat bij de vaststelling daarvan rekening moet worden gehouden met de aan de afpersers betaalde bedragen. Ook de omstandigheid dat hij de betalingen mede heeft gedaan om te voorkomen dat hij dusdanig ernstig zou worden mishandeld dat hij niet in staat zou zijn om zijn werkzaamheden te verrichten, maakt niet dat er een voldoende band met zijn zakelijke inkomsten bestaat.
Het Hof is verder van oordeel dat de entertainer moet hebben geweten dat als gevolg van zijn handelen een aanzienlijk bedrag aan belastingen niet zou worden geheven. Hij kon en mocht– naar objectieve maatstaven gemeten – ten tijde van het doen van aangifte niet menen dat de aangifte juist en volledig was. De man stelde namelijk creditfacturen op, teneinde de kosten van afpersing in zijn administratie te verwerken. Voor deze creditfacturen bestond geen enkele basis, constateert het hof.
Loon of winst uit onderneming?
De entertainer was op papier ondernemer, maar in de praktijk ontving hij verreweg de meeste inkomsten van één bedrijf. De Belastingdienst rekende dan ook bij het vaststellen van de navorderingsaanslagen de inkomsten uit dat bedrijf tot het belastbaar loon van de entertainer. Ook daar is het hof het mee eens.
Het Hof is van oordeel dat, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, de fiscus in redelijkheid de rechtsverhouding tussen de entertainer en het bedrijf als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1 BW kon kwalificeren en de inkomsten uit het bedrijf tot het belastbaar loon van de entertainer kon rekenen. Het Hof ziet in de omstandigheid dat hij vanaf 2013 een bedrag van € 6.000 per maand heeft ontvangen van het bedrijf, waarbij van facturering of betaling van lagere bedragen in verband met afwezigheid wegens vakantie of ziekte niet is gebleken, een aanwijzing dat sprake was van een verplichting van het bedrijf om loon te betalen. Verder volgt onder meer uit de door de entertainer gegeven omschrijving van zijn werkzaamheden en de wijze waarop deze werden ingevuld, dat hij gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten. Dat – zoals de entertainer nog heeft gesteld – het bedrijf andere acteurs inhuurde indien hij elders werkzaamheden voor het bedrijf moest verrichten (zoals bijvoorbeeld het werken aan een televisieserie), maakt nog niet dat de entertainer niet gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten, nu hij op die momenten slechts andere werkzaamheden verrichtte. Het hof merkt daarbij tevens op dat de kosten voor de vervangende acteurs voor rekening van het bedrijf kwamen. Het Hof leidt daaruit af dat het niet de entertainer zelf was die zich voor eigen rekening en risico heeft laten vervangen, maar eerder dat het bedrijf voor vervanging zorgde. Op grond van onder meer de bevindingen van het boekenonderzoek acht het Hof verder aannemelijk dat sprake is van een gezagsverhouding tussen het bedrijf en de entertainer, omdat die laatste voor de goedkeuring van budgetten van de shows afhankelijk was van instemming van de directeur van het bedrijf, hij slechts na voorafgaande goedkeuring door het bedrijf extra kosten voor overwerk in rekening mocht brengen en de entertainer onder meer gehouden was aanwijzingen van het bedrijf op te volgen met betrekking tot de inhoud van de shows. Ook in het overige door de entertainer ter zitting verklaarde ziet het Hof geen aanknopingspunten voor het standpunt dat geen sprake was van een gezagsverhouding of dat de entertainer niet gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten. Door de inkomsten uit het bedrijf aan te merken als loon uit dienstbetrekking is voor aftrek van de kosten van afpersing reeds uit hoofde van 3.80 Wet IB geen plaats.
De entertainer heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt, laat staan aangetoond, dat de inkomsten uit het bedrijf tot zijn winst uit onderneming moeten worden gerekend noch dat de kosten van afpersing tot de kosten van die onderneming behoren. Hetgeen de entertainer heeft aangevoerd biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het bestaan van een onderneming of de uitoefening van een zelfstandig beroep als bedoeld in artikel 3.5 Wet IB. Voor het aanmerken van deze inkomsten als winst uit onderneming ontbreekt het de entertainer met name aan de vereiste zelfstandigheid ten opzichte van het bedrijf, nu hij in de onderhavige jaren meer dan 90% van zijn inkomsten uit het bedrijf genereerde. Het streven naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten heeft de entertainer evenmin aannemelijk gemaakt, nu hij in de onderhavige periode slechts enkele andere opdrachten van beperkte omvang heeft aanvaard en van activiteiten gericht op het verwerven van andere opdrachten onvoldoende is gebleken (vgl. HR 11 juli 2003, nr. 37 619, ECLI:NL:HR:2003:AH9774). Daarnaast heeft de entertainer het bestaan van overige reële ondernemersrisico’s niet aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van het hof wordt zijn verklaring, dat hij financiële risico’s liep met betrekking tot de door hem voor het bedrijf ontwikkelde shows, niet ondersteund door enig objectief gegeven. Uit niets van hetgeen de entertainer heeft aangevoerd volgt dat derden kosten in rekening hebben gebracht aan de entertainer voor de ontwikkeling van shows, het gebruik van materialen voor decors, licht en geluid, kostuums, et cetera noch dat de entertainer hiervoor enig bedrag aan het bedrijf in rekening heeft gebracht, anders dan de vaste vergoeding van € 6.000 per maand. Het hof leidt hieruit af dat de shows veeleer voor rekening en risico van het bedrijf werden ontwikkeld waar de entertainer zorgde voor (een deel van) de ontwikkeling daarvan. Het hof ziet een bevestiging hiervan in de verklaring van de entertainer dat de kosten voor decors in de onderhavige periode door de decorbouwer aan het bedrijf werden gefactureerd.
Voor toerekening van de inkomsten uit het bedrijf aan de overige in de vorm van een onderneming uitgeoefende activiteiten is evenmin plaats omdat er een onvoldoende nauwe samenhang bestaat tussen de werkzaamheden die de entertainer voor het bedrijf verrichtte en de overige werkzaamheden, terwijl evenmin kan worden gezegd dat de werkzaamheden voor het bedrijf in het geheel van de ondernemersactiviteiten een ondergeschikte plaats hebben ingenomen (vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 januari 2020, nr. 18/01066, ECLI:NL:GHARL:2020:255). Ten slotte heeft de entertainer gesteld noch aannemelijk gemaakt dat hij aan de overige werkzaamheden meer dan 1.225 uren per jaar heeft besteed op grond waarvan hij recht zou hebben op zelfstandigenaftrek noch dat een groter deel van de opgevoerde kosten aan de overige inkomsten moeten worden toegerekend. Hieruit volgt dat het hoger beroep ongegrond dient te worden verklaard.
