Blog | Pensioenperikelen bij fusies en overnames

Wie door een fusie of overname nieuwe medewerkers in dienst krijgt, doet er goed aan het pensioendossier grondig te onderzoeken. Het financiële risico (denk aan betalingsachterstanden) kan groot zijn. En de overgenomen medewerkers kunnen recht houden op hun pensioenregeling.

Hoewel er geen pensioenplicht geldt in Nederland, bouwt 90% van de werknemers pensioen op via zijn werkgever. De totale Nederlandse pensioenspaarpot bedraagt inmiddels 1500 miljard euro, dus het gaat ergens over. In 2021 vonden er in Nederland ruim 7.200 (Bron: CBS) fusies en overnames plaats. Bij een fusie/overname, gaan de rechten en verplichtingen van de vervreemder, de verkopende partij, op grond van de arbeidsovereenkomst over op de verkrijgende onderneming. De aanwezigheid van de arbeidsvoorwaarde pensioen binnen een onderneming speelt daarom een belangrijke rol bij due diligence (DD) onderzoeken.

De impact van een afwijkende casus kan groot zijn. Stel dat de vervreemder ten onrechte niet is aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds of dat de vervreemder nog een openstaande schuld heeft bij het pensioenfonds ten tijde van de fusie. Een financieel risico ter grootte van vijfmaal de jaarlijkse pensioenpremie hangt de verkrijger dan boven het hoofd. Een gemiddelde pensioenpremie bedraagt 15% van het salaris: u voelt waar de urgentie zit om dit vooraf goed te laten onderzoeken

De aanwezigheid van een aantal uitzonderingen op de hoofdregel, verlangt daarnaast extra aandacht voor het pensioendossier bij fusies en overnames. Deze uitzonderingen worden verderop besproken.

1.1.1. Overgang van onderneming

Allereerst dient, welke vorm de fusie/overname ook heeft, vastgesteld te worden of er sprake is van een overgang van onderneming. Art 7:662 BW zegt daarover: “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”.

Of hier sprake van is, is als volgt te bepalen:

1. Is er sprake van een onderneming?
2. Is die onderneming overgegaan op een ander waarbij de identiteit van de over te dragen onderneming bewaard blijft?
3. Gebeurt dat bij overeenkomst/fusie/ splitsing?

Als slechts een deel van de activiteiten wordt overgenomen, is geen sprake van een overgang van onderneming. De rechten en plichten gaan dan niet automatisch over naar de nieuwe organisatie. In dat geval zal er, in overleg met de werknemers, een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten moeten worden.

Indien er inderdaad sprake is van een overgang van onderneming dan treedt de werknemersbescherming in werking conform art. 7:663 BW. Alle betrokken werknemers gaan over van de vervreemder naar de verkrijger:

• met behoud van hun arbeidsvoorwaarden (inclusief pensioen);
• werknemers hebben ontslagbescherming;
• werknemers hebben recht op informatie en consultatie.

1.1.2. Fusie en overname

Een fusie/overname kent 3 mogelijke vormen:

1. Aandelenoverdracht
2. Juridische fusie (boek 2, titel 7 BW)
3. “Bedrijfsfusie” (“activa/passiva overdracht”)

Afhankelijk van de soort fusie/overname, heeft dit gevolgen voor de pensioenregeling van de overgenomen werknemers

Ad 1 Aandelenoverdracht

Bij een aandelenoverdracht verandert er niets aan de onderneming zelf. Enkel de zeggenschap over de onderneming wijzigt door de overdracht van aandelen.

Gevolg voor de pensioenregeling:

Het bestaande pensioencontract blijft in principe in stand. Eventueel valt het contract buiten een collectieve mantel waardoor je omvangskorting mist. Als de verbondenheid met een groep wordt beëindigd mag de aansluiting doorgaans worden voortgezet wegens de historische band (art. 122 Pensioenwet) tenzij de onderneming, nu buiten de groep, onder een ander verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds valt. Het komt ook voor dat de nieuwe aandeelhouder verplicht wordt om na een jaar zelf een regeling te organiseren buiten de groep.

Ad 2 Juridische fusie

Bij een juridische fusie is sprake van een samensmelting van ondernemingen. Art. 2:309 BW zegt hierover: een fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.

Gevolg voor de pensioenregeling

Bij een overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Maar er is een aantal uitzonderingen:

1. de verkrijger doet aan de werknemer eenzelfde aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, als hij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gedaan aan zijn werknemers;
2. de verkrijger is op grond van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer gaat deelnemen in dat fonds;
3. bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is afgeweken van de pensioenovereenkomst.

Ad 3 Bedrijfsfusie

Bij een bedrijfsfusie gaan twee ondernemingen samen om verder te gaan als één nieuwe onderneming. Eerst worden beide ondernemingen gewaardeerd. Op basis van deze waardering voegt een van de bedrijven zich bij de ander. De activa en passiva van bedrijf X wordt dan overgedragen aan bedrijf Y en in ruil daarvoor ontvangt bedrijf X aandelen van bedrijf Y.

Gevolg voor de pensioenregeling

Ook hier geldt de hoofdregel (art 7:663 BW) dat de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Ook hier zijn de bij de juridische fusie genoemde uitzonderingen van toepassing.

1.1.3. Conclusie

De pensioenperikelen zijn dus talrijk in geval van fusies of overnames. U wilt niet alleen inzicht in de premies en betalingsachterstanden van de over te nemen partij. U wilt tevens weten welke impact de fusie heeft op uw huidige pensioenregeling. Daarvoor is vroegtijdig overleg tussen de verschillende pensioenuitvoerders noodzakelijk om zo een compleet beeld van de situatie te krijgen. Op basis van deze informatie bent u in staat om de pensioentransactie, die het gevolg is van de fusie, op de juiste waarde te schatten. In de volgende editie zal ik aan de hand van een aantal concrete casussen toelichten wat de pensioengevolgen voor werkgever en werknemer zijn in geval van overgang van onderneming.

Bart van de Wouw (MPLA RPA) is pensioenadviseur bij ABAB Accountants en Adviseurs