De werkgever legt de werkneemster een beëindigingsovereenkomst voor. Zij tekent deze overeenkomst niet en meldt zich ziek. De werkgever staakt de uitbetaling van het loon. De werkneemster heeft recht op doorbetaling van het loon op basis van een arbeidsomvang van 32 uur per week, aldus de kantonrechter.
Loon bij ziekte
De werkneemster is op 11 juli 2022 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de werkgever tegen betaling van € 3.825 bruto per maand op basis van 32 uur per week. Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“Indien de werknemer ten gevolge van ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, zal de werkgever gedurende de eerste 26 weken 100% van het overeengekomen salaris aan de werknemer doorbetalen. Gedurende de 27e week tot en met de 52e week zal 90% van het overeengekomen salaris worden doorbetaald, gedurende de 53e week tot en met de 78e week 80% en gedurende de 79e week tot en met de 104e week 70%.”
Winstafhankelijke eindejaarsuitkering
Op de arbeidsovereenkomst is de NBBU-cao voor Vaste Medewerkers Uitzendondernemingen van toepassing. In artikel 21 van de cao staat – voor zover van belang – het volgende:
“2. De werknemer heeft recht op een winstafhankelijke eindejaarsuitkering of een met de werkgever overeengekomen gelijkwaardig alternatief als hij op 31 december van het jaar waarover de uitkering plaatsvindt, in dienst is van de werkgever. De eindejaarsuitkering of het overeengekomen alternatief bedraagt 2% van het in dat jaar genoten vaste bruto jaarloon inclusief vakantiebijslag.”
- Winst voor de bepaling van de eindejaarsuitkering is gelijk aan de winst voor belastingen,
zijnde het bedrijfsresultaat waarover belasting betaald dient te worden, welke betrekking heeft op het betreffende boekjaar. Het totaal aan uit te betalen winstafhankelijke
eindejaarsuitkeringen, vermeerderd met het werkgeversaandeel sociale lasten, mag niet leiden tot een voor dat boekjaar negatief bedrijfs- of vestigingsresultaat.”
Geen loon na ziekmelding
De werkgever heeft op 5 december 2022 aan de werkneemster een beëindigingsovereenkomst voorgehouden. De werkneemster heeft deze overeenkomst niet getekend. Op 6 december 2022 heeft de werkneemster zich ziekgemeld. Diezelfde dag heeft de werkgever de uitbetaling van het loon gestaakt. De werkneemster heeft de werkgever verzocht een bedrijfsarts in te schakelen en haar loon uit te betalen. De werkgever heeft op 24 januari 2023 het loon van december ter hoogte van € 1.984,88 netto uitbetaald aan de werkneemster. Op 1 februari 2023 heeft de werkgever het loon van januari ter hoogte van € 2.828,41 netto uitbetaald. De werkgever heeft daarbij geen loonstroken verstrekt.
Vorderingen werkneemster
De werkneemster vordert bij de kantonrechter de werkgever te veroordelen tot:
- doorbetaling van het loon ad € 4.303,13 bruto per maand en overige emolumenten vanaf 6 december 2022, inclusief de loonstijging van 4,5% vanaf 1 januari 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- continuering van het dienstverband en toelating van de werkneemster tot de werkzaamheden c.q. werkplek op de wijze die de bedrijfsarts juist acht;
- betaling van de winstafhankelijke eindejaarsuitkering van 2% onder verstrekking van een gespecificeerde loonstrook;
- het met terugwerkende kracht afdragen van de juiste pensioenpremie bij het pensioenfonds van de werkneemster en daarbij mede te delen dat de werkneemster met ingang van 1 september 2022 voor 0,9 fte werkzaam is en niet langer voor 0,8 fte, onder verstrekking van de bevestiging vanuit het pensioenfonds;
- correctie van het aantal verlofuren van de werkneemster;
- betaling van de proceskosten en de nakosten.
Verweer werkgever
De werkgever voert verweer. Met de betalingen op 24 januari en 1 februari 2023 heeft de werkgever het loon van december en januari volledig voldaan. Volgens de werkgever zijn partijen overeengekomen dat de werkneemster slechts in de maanden september, oktober en november 2022 meer uren zou werken. Daarnaast heeft de werkgever met de betaling op 1 februari 2022 de loonstijging al uitbetaald. De werkgever betwist niet dat de werkneemster normaal gesproken recht heeft op een eindejaarsuitkering, maar hij voert daarbij aan dat er dit jaar geen komt omdat er verlies is geleden. Verder geeft hij aan dat de uitkering gewoonlijk pas in maart wordt uitgekeerd omdat deze winstafhankelijk is en dan pas de cijfers compleet zijn. Tot slot betwist de werkgever niet dat hij is gehouden de juiste pensioenpremie af te dragen. De werkgever is echter vergeten in het portaal van het pensioenfonds door te voeren dat de werkneemster de maanden september tot en met november 36 uur heeft gewerkt. De werkgever heeft ter zitting toegezegd dit alsnog te zullen doen.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter stelt voorop dat de werkneemster op grond van artikel 7:629 BW recht heeft op loon.
Arbeidsomvang van 32 uur per week
Partijen zijn bij aanvang van het dienstverband een arbeidsomvang van 32 uur per week overeengekomen en niet in geschil is dat de werkneemster in de maanden september tot en met november 2022 36 uur per week heeft gewerkt. Voor zover de werkneemster stelt dat partijen zijn overeengekomen dat zij ook na november meer dan 32 uur zou werken, heeft zij dit – gelet op de betwisting van de werkgever – onvoldoende onderbouwd. De werkneemster heeft weliswaar verwezen naar een werkgeversverklaring waarop het salaris staat dat correspondeert met een arbeidsomvang van 36 uur per week, maar dit is onvoldoende nu deze verklaring in november is opgesteld. Verder heeft de werkneemster aangevoerd dat de loonstrook van december 2022 de afspraak bevestigt, maar op die stelling is zij ter zitting teruggekomen. Nu de werkneemster geen andere feiten en omstandigheden heeft aangedragen en voor nadere bewijslevering in deze procedure geen ruimte is, is niet komen vast te staan dat partijen hebben afgesproken dat de werkneemster ook na november 2022 meer dan 32 uur zou werken.
Loon uitbetalen over 32 uur per week
De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de werkgever gehouden is om met ingang van 6 december 2022 het loon uit te betalen over 32 uur per week ter hoogte van € 3.825,00 bruto per maand en overige emolumenten, vermeerderd met de – door de werkgever erkende – loonstijging van 4,5% vanaf 1 januari 2023 en verminderd met de reeds betaalde bedragen van € 1.984,88 en € 2.828,41 netto. Daarbij moet – gelet op de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster – rekening worden gehouden met het bepaalde in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst. Ook benadrukt de kantonrechter dat de werkgever op grond van de wet verplicht is loonstroken te verstrekken. De werkgever heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke verhoging. Evenmin heeft de werkgever verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente. De vordering is in zoverre toewijsbaar.
Continuering dienstverband en toelating werkzaamheden
De werkgever heeft ter zitting toegelicht dat de werkneemster kan terugkeren naar haar werkplek en dat de vacature niet ter vervanging van de werkneemster is uitgezet. Tussen partijen is aldus niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst van de werkneemster voortduurt. De werkneemster heeft hierdoor geen belang bij de toewijzing van de vordering tot continuering van het dienstverband zodat deze wordt afgewezen. De vordering tot toelating tot de werkzaamheden c.q. werkplek conform het advies van een bedrijfsarts is evenmin toewijsbaar. Gesteld noch gebleken is dat een bedrijfsarts al advies heeft gegeven over de terugkeer van de werkneemster in haar werk. Het staat dan ook niet vast dat de werkneemster kan terugkeren naar haar werkplek zodat daarop ook niet kan worden vooruit gelopen.
Winstafhankelijke uitkering
De werkneemster baseert haar vordering tot uitbetaling van de winstafhankelijke uitkering op artikel 21 van de cao. Hoewel lid 2 bepaalt dat de uitkering 2% van het bruto jaarloon inclusief vakantiebijslag bedraagt, vermeldt lid 3 dat de uitkering wordt bepaald aan de hand van de winst van het afgelopen boekjaar. Gelet hierop is het verweer van de werkgever – inhoudende dat bij verlies geen uitkering wordt gedaan – verdedigbaar. Aangezien de werkgever onweersproken heeft gesteld dat de cijfers pas in februari 2023 compleet zijn, kan nu niet worden vastgesteld of de werkneemster recht heeft op deze uitkering en zo ja, hoe hoog die uitkering is. Dit brengt met zich mee dat dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.
Afdragen pensioenpremie
De werkgever is gehouden de juiste pensioenpremie af te dragen. Volgens de werkneemster heeft de werkgever dat niet gedaan omdat de werkgever niet aan het pensioenfonds heeft gemeld dat de werkneemster 36 uur is gaan werken. De werkgever heeft ter zitting verklaard dat zij dit is vergeten door te voeren in het portaal en dat zij dat alsnog voor wat betreft de maanden september, oktober en november 2022 zal doen. De vordering is in zoverre toewijsbaar. Nu in deze procedure niet is komen vast te staan dat de werkneemster ook na november meer dan 32 uur heeft gewerkt, wordt de vordering voor het overige afgewezen.
Correctie verlofuren
De kantonrechter overweegt dat zolang het dienstverband voortduurt de werkneemster aanspraak kan maken op de overeengekomen verlofuren. Dat de werkgever – die inmiddels doordrongen is van het feit dat de arbeidsovereenkomst doorloopt – niet de juiste verlofuren hanteert heeft de werkneemster niet althans onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter wijst de vordering hierdoor af.
Beslissing kantonrechter
De kantonrechter veroordeelt de werkgever:
- tot doorbetaling van het loon ter hoogte van € 3.825,00 bruto per maand en overige emolumenten vanaf 6 december 2022, inclusief de loonstijging van 4,5% vanaf 1 januari 2023, verminderd met de betalingen van € 1.984,88 en € 2.828,41 netto en met inachtneming van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen tot de dag van algehele voldoening;
- met terugwerkende kracht tot het afdragen van de juiste pensioenpremie bij het pensioenfonds van de werkneemster en veroordeelt de werkgever om aan het pensioenfonds mede te delen dat de werkneemster van september tot en met november 2022 voor 0,9 fte werkzaam was, onder verstrekking van een bevestiging van het pensioenfonds aan de werkneemster;
- in de proceskosten en de nakosten.
Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 7 maart 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:1589
