De twee aandeelhouders in een tandartsenpraktijk bedachten een constructie waarbij ze als niet-btw-plichtige medische onderneming toch de btw over de aankoopsom van een bedrijfspand volledig terug hoopten te kunnen vorderen. Dat mislukte, waarna ze bij de rechtbank Amsterdam de financieel adviseur aansprakelijk stelden die ze hadden ingeschakeld bij de aankoop.
Die zou hen onder meer van een ondeugdelijk fiscaal advies hebben voorzien, en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld. De rechtbank oordeelt echter dat er geen fiscaal advies is verstrekt aan de ondernemers en komt daarom niet toe aan de vraag of er een ondeugdelijk fiscaal advies is verstrekt en of daaruit schade is voortgevloeid waarvoor de financieel adviseur aansprakelijk is. De vorderingen worden dan ook afgewezen.
Aankoop bedrijfspand
De financieel adviseur richt zich op bedrijfsfinancieringen en hypotheken voor ondernemers. Een van de twee aandeelhouders mailde de adviseur op 7 februari 2020:
“(…) Op maandag hebben wij een belafspraak ingepland, hierbij doe ik u de gevraagde stukken toekomen als bijlage.
(…)
Wij zijn van plan om naast de tandarts praktijk ook een [naam depot] op te zetten, ik heb in de afgelopen jaren veel contacten gelegd in China.
(…)
Als medisch onderneming zijn wij niet BTW plichtig, wel moeten wij bijvoorbeeld over de aankoop van het nieuwe pand BTW betalen. Bijkomende voordeel van het opzetten van een [naam depot] dacht is , is dat , als het [naam depot] het pand koopt de BTW wel verrekend kan worden, wat voor ons ontzettend veel geld zou kunnen schelen. Het [naam depot] zal dan een gedeelte van het pand verhuren aan de tandarts partijk. Mijn vraag is dus , als wij het pand als [naam depot] gaan kopen kunnen wij via jullie de volledige 100% gefinancierd krijgen? Via de abn amro kunnen wij wel 100% financiering krijgen maar dan alleen als we als tandartspraktijk het pand gaan kopen. (…)”
Btw slechts deels aftrekbaar
De financieel adviseur stuurde in februari 2020 de financieringsopzet voor de aankoop van het pand aan de vastgoed-BV van de aandeelhouders in de tandartsenpraktijk, waarin de door hen voorgestelde constructie was opgenomen. Op 28 oktober 2020 werd het koopcontract getekend. Pas daarna, op 29 januari 2021 won de vastgoed-BV fiscaal advies in bij een fiscalist. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat de btw op de aankoop van het pand slechts voor een deel aftrekbaar is. De aandeelhouders stelden daarna de financieel adviseur aansprakelijk voor € 75.144 wegens geleden schade.
Rechtbank
Bij de rechtbank legt de vastgoed-BV van de aandeelhouders kort gezegd aan haar vordering ten grondslag dat de financieel adviseur tekort is geschoten in haar opdracht en haar zorgplicht heeft geschonden. De tekortkoming ziet volgens de eisende partij onder meer op het ondeugdelijke advies. Hierdoor zijn de ondernemers in een ongunstige en voor haar risicovolle B.V.-constructie terechtgekomen, waarvan zij de lasten niet kan dragen. De schade van de vastgoed-BV bestaat naar eigen zeggen onder meer uit het geleden verlies aan het niet kunnen terugvorderen van btw.
Ondeugdelijk fiscaal advies?
Voor de beantwoording van de vraag of de financieel adviseur ondeugdelijk fiscaal advies heeft gegeven is allereerst van belang óf de financieel adviseur fiscaal advies heeft gegeven.
Niet is gebleken dat de ondernemer heeft gevraagd om een fiscaal advies van de financieel adviseur, oordeelt de rechtbank. Integendeel, uit het eerste contact tussen de ondernemer en de financieel adviseur blijkt dat de ondernemer zelf het idee heeft om een bepaalde btw-constructie op te zetten. De ondernemer stelt geen vragen aan de financieel adviseur op het gebied van fiscaliteit, maar vraagt enkel naar de haalbaarheid van de financiering bij de aankoop van een pand, uitgaande van die btw-constructie.
Ook is niet gebleken dat de financieel adviseur fiscaal advies heeft gegeven voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft de financieel adviseur op 10 februari 2020 een financieringsopzet aan de ondernemer verstuurd. In de financieringsopzet spreekt de financieel adviseur weliswaar over de btw-constructie, maar dit wordt slechts in een voetnoot genoteerd, kennelijk als uitgangspunt. Nu aan van de twee aandeelhouders dit uitgangspunt zelf bij de intake heeft geformuleerd, valt niet in te zien dat de benoeming van dit uitgangspunt als een advies van de financieel adviseur moet worden opgevat.
Verder is niet gebleken dat de financieel adviseur na het sluiten van de overeenkomst een concreet schriftelijk fiscaal advies omtrent de btw-constructie heeft verstrekt. De ondernemer verwijst in het kader van haar stelling dat de financieel adviseur haar ondeugdelijk fiscaal heeft geadviseerd naar het Financieringsplan van 2 september 2020. Daarin wordt echter slechts hetzelfde uitgangspunt genoemd zoals omschreven in de financieringsopzet van 10 februari 2020. Zoals hiervoor is besproken kan dit niet als advies worden opgevat. Daar komt bij dat de financieel adviseur in haar algemene voorwaarden heeft bedongen te allen tijde schriftelijk te adviseren, zodat eventueel mondeling gegeven adviezen haar niet zonder meer kunnen worden tegengeworpen. Voor zover op de financieel adviseur een zorgplicht rust om haar klanten te attenderen op de (on)mogelijkheid van een bepaalde fiscaal-juridische constructie geldt dat in de overeenkomst duidelijk is omschreven dat de financieel adviseur niet voorziet in werkzaamheden, uitvoeringen en informatievoorziening op het gebied van accountancy en fiscaliteit. De financieel adviseur heeft dus het geven van fiscale adviezen uitgesloten in de overeenkomst, zodat voor de ondernemer duidelijk moet zijn geweest dat zij voor advisering over de btw-constructie niet bij de financieel adviseur terecht kon.
Bij deze stand van zaken ligt de verantwoordelijkheid om de fiscaal-juridische structuur te laten toetsen door een derde die daar wel in is gespecialiseerd bij de ondernemer. De financieel adviseur schrijft in zijn e-mail van 10 februari 2020 aan de ondernemer dat de ondernemer bij hem terecht kan met vragen over btw, maar daaruit valt nog niet af te leiden dat hij deskundig is op het gebied van btw of juridische constructies. De financieel adviseur heeft zich niet op zodanige wijze gepresenteerd dat de ondernemer ervan uit mocht gaan dat hij deskundig is op dat gebied. Het is bovendien niet duidelijk wat er gebeurd zou zijn indien de ondernemer daadwerkelijk vragen aan de financieel adviseur zou hebben gesteld over btw of juridische constructies. De financieel adviseur geeft immers aan dat het in dergelijke situaties gebruikelijk is om klanten te verwijzen naar een fiscaal adviseur.
Uit het voorgaande volgt dat de financieel adviseur geen fiscaal advies heeft verstrekt aan de ondernemer. De rechtbank komt daarom niet toe aan de vraag of er een ondeugdelijk fiscaal advies is verstrekt en of daaruit voor de ondernemer schade is voortgevloeid waarvoor de financieel adviseur aansprakelijk is.
Ook enkele andere vorderingen worden door de rechtbank vervolgens afgewezen, waarmee vaststaat dat de financieel adviseur niet aansprakelijk is.
