Om voor de inkomstenbelasting economisch vergelijkbaar te zijn met achtergestelde soortaandelen die een lucratief belang vormen, is ook voor vermogensrechten vereist dat een hefboomeffect ontstaat van meer dan 1 op 10. Dat heeft de Hoge Raad geoordeeld.
Manager bezit aandelen
De belanghebbende in de zaak bij de Hoge Raad was werkzaam in een managementfunctie bij een groep van vennootschappen. In die hoedanigheid heeft hij voor een aanzienlijk bedrag certificaten van gewone aandelen in de houdstervennootschap van de groep verkregen. De waarde van die certificaten is in korte tijd gedaald naar € 1. De belanghebbende heeft het verlies op zijn certificaten aangemerkt als negatief resultaat uit een zogenoemd lucratief belang. Hij heeft daarvoor in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting een aftrekbaar verlies geclaimd. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur dit verlies niet geaccepteerd.
Lucratief belang
Met een lucratief belang wordt een belang in een vennootschap bedoeld dat de mogelijkheid biedt om met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico. Wat aandelen betreft is zo’n belang volgens de Wet IB 2001 in de eerste plaats aanwezig als het gaat om achtergestelde soortaandelen die in totaal als soort minder dan 10 procent uitmaken van het totale geplaatste kapitaal van de vennootschap (het zogenoemde 10%-criterium). In dat geval ontstaat voor die achtergestelde soortaandelen een hefboomeffect op dat kapitaal van meer dan 1 op 10. Verder is een lucratief belang (onder meer) ook aanwezig als het gaat om vermogensrechten die economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met de hiervoor bedoelde achtergestelde soortaandelen. In dat geval wordt niet getoetst aan het totale geplaatste kapitaal maar aan het totale gestorte kapitaal van de vennootschap, dat wil zeggen het kapitaal inclusief agio en informeel kapitaal.
Oordeel Hoge Raad
Uit de wetsgeschiedenis van de desbetreffende bepalingen van de Wet IB 2001 blijkt dat het 10%-criterium is opgenomen om de aanwezigheid van een lucratief belang te beperken tot situaties waarin een hefboomeffect van meer dan 1 op 10 is gecreëerd, overweegt de Hoge Raad. Zo’n effect is aanwezig indien achtergestelde soortaandelen een heel beperkt deel van het eigen vermogen van de vennootschap vertegenwoordigen en meer dan evenredig delen in de overwinst.
Uit die wetsgeschiedenis leidt de Hoge Raad verder af dat de economische vergelijkbaarheid van vermogensrechten met zulke achtergestelde soortaandelen ziet op met elkaar samenhangende vermogensrechten die tezamen economisch gezien voor een vergelijkbaar hefboomeffect zorgen als het geval is bij dergelijke soortaandelen. Daarbij is een ‘strakke lijn’ getrokken; het gaat om het ontstaan van een hefboomeffect op het kapitaal van meer dan 1 op 10 of een vergelijkbaar effect, zoals dat is uitgedrukt in het 10%-criterium. Een ruimere uitleg zou meebrengen dat de toets voor vermogensrechten – anders dan door de wetgever beoogd – niet meer als een restcategorie en een vangnet fungeert, maar als een wezenlijke uitbreiding ten opzichte van de regeling voor achtergestelde soortaandelen, waardoor de regeling voor die laatste categorie in wezen geen zelfstandige betekenis meer zou hebben.
De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad verwijst de zaak naar een ander gerechtshof voor de beoordeling of bij de door de belanghebbende gehouden certificaten een hefboomeffect optreedt van meer dan 1 op 10.
