De bevindingen van een boekenonderzoek bij een onroerend goed-bv concentreren zich op een drietal onderwerpen. Een van de meest in het oog springende is dat de opgebouwde verliezen van een bv alleen kunnen blijken uit een verliesvaststellingsbeschikking. Ook zijn de hoogte van de pensioenvoorziening en de vrijval van de herinvesteringsreserve in geschil.
De activiteiten van een bv bestaan uit de exploitatie van onroerende zaken, waaronder kamerverhuur. In 2012 verkoopt de bv onroerende zaken waarbij de daardoor behaalde boekwinst wordt gedoteerd aan een herinvesteringsreserve (HIR).
Na de verkoop heeft de bv diverse hoogrentende leningen aan derden verstrekt die in de aangiften vennootschapsbelasting onder de financiële vaste activa zijn verantwoord. In september 2016 is bij de bv een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 2012 tot en met 2015.
De meeste aandacht van dit onderzoek gaat uit naar het feit of de verliezen van de voorgaande jaren juist zijn vastgesteld, de hoogte van de pensioenvoorzieningen goed zijn berekend en of de vrijval van de HIR terecht is geweest.
De uitslag van het boekenonderzoek is voor de inspecteur aanleiding om navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting op te leggen.
Controlerapport
Wat betreft de opgebouwde verliezen beweert de bv vertrouwen te mogen ontlenen aan de hoogte van de verrekenbare verliezen die in het controlerapport van het boekenonderzoek een hoger bedrag aangeven dan het bedrag waarmee de inspecteur rekening mee heeft gehouden.
De bv stelt dat de in het controlerapport opgenomen mededeling over de omvang van het te verrekenen verlies van eerdere jaren als een verliesbeschikking dient te worden gekwalificeerd. De inspecteur wijst erop dat een verlies op grond van artikel 20, tweede lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 slechts kan worden verrekend, indien dat verlies bij beschikking is vastgesteld.
Hof Amsterdam bevestigt dat het controlerapport een ondersteunende en informatieve functie heeft en namens de inspecteur handelende aanslagregelende ambtenaar is opgesteld. Gelet hierop is het rapport geen verliesvaststellingsbeschikking.
Hoogte pensioenvoorziening
Het tweede onderwerp van discussie gaat over de pensioenvoorziening waarbij de bv de hoogte van de jaarsalarissen aannemelijk moet maken en de bewijslast daarvoor moet leveren. Voor de jaren 1994 tot en met 2000, 2008 en 2009 zijn de pensioengrondslagen volgens de inspecteur niet bekend.
De omstandigheid dat, als wordt uitgegaan van 31 december 2012 als datum van totstandkoming van de pensioenovereenkomsten, voor de jaren 1994 tot en met 2000 niet (meer) een bewaarplicht zou hebben gegolden, leidt niet tot een ander oordeel, volgens het hof.
De bewijslast met betrekking tot die gegevens rust dan ook op degene die de desbetreffende passiefpost stelt, ook indien het gegevens betreft die betrekking hebben op jaren waarin voor de bv geen bewaarplicht (meer) geldt.
De bv heeft kortom niet aannemelijk gemaakt dat het pensioengevend loon hoger was dan de bedragen waarvan de inspecteur is uitgegaan.
Herinvesteringsreserve
Voor het hof staat het vast dat bij de verkoop van de onroerende zaken in 2012 een HIR is gevormd en dat daarvan met betrekking tot een vervangende investering in een onroerende zaak in 2013 een afboeking heeft plaatsgevonden.
Om vrijval van deze herinvesteringsreserve te voorkomen is het van belang dat herinvestering uiterlijk in 2015 plaats dient te vinden. De bv betoogt dat zij in 2015 een herinvestering heeft gedaan door een of meer leningen te verstrekken aan derden met het oogmerk om in de toekomst onroerende zaken van die derden te verwerven.
De bv stelt zij dat in elk geval in 2015 door middel van het verstrekken van de vorderingen een begin is gemaakt met herinvesteren, en dat de herinvestering vertraagd is door de bijzondere omstandigheid van de vastgoedcrisis in die jaren.
Het hof vindt dat, ondanks de mening van de bv, dat het verstrekken van de vorderingen als zodanig moet worden aangemerkt als een kwalificerende herinvestering, de betreffende vorderingen niet als bedrijfsmiddelen kunnen worden aangemerkt.
Vorderingen zijn geen bedrijfsmiddel
Uit jurisprudentie blijkt dat onder ‘bedrijfsmiddel’ verstaan moet worden een tot het ondernemingsvermogen behorend goed dat als productiemiddel duurzaam bestemd is om voor de werkzaamheden van de desbetreffende onderneming te worden gebruikt.
De vorderingen zijn door de bv verstrekt ter financiering van de onderneming en activiteiten van derden. Dit betekent, zo stelt het hof, dat er geen sprake is van een gebruik door de bv van deze vorderingen zoals eigen is aan een bedrijfsmiddel.
De bv beschouwt het verstrekken van de leningen als het geven van een begin van uitvoering van het herinvesteren en dat zij onder verwijzing naar een publicatie met als titel ‘crisis op de vastgoedmarkt’, heeft gesteld dat het uitvoering geven aan het herinvesteringsvoornemen ten gevolge van de economische crisis van 2014 en 2015 is vertraagd.
Vastgoedcrisis
Het hof oordeelt dat de vastgoedcrisis, zoals gesteld door de bv, niet aan te merken is als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3.54, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001. In zijn algemeenheid valt niet in te zien waarom de door de bv gestelde vastgoedcrisis aan een tijdig herinvesteren in de weg zou hebben gestaan.
Er zijn volgens het hof ook geen (feitelijke) gronden aannemelijk gemaakt die er toe zouden moeten leiden om de (gestelde) vastgoedcrisis voor de toepassing van genoemde artikel gelijk te stellen aan de Coronacrisis van 2020.
De vrijval van de herinvesteringsreserve is terecht.
