Eind 2010 sluit een dga een koopovereenkomst voor de aankoop van een onroerende zaak voor een bedrag van € 585.000,-. In de koopovereenkomst is een zogenaamde meesterclausule opgenomen die de dga in staat stelt op een later tijdstip een ‘meester’ (koper) aan te wijzen die in zijn naam handelt. Op 3 december 2013 verkoopt de BV het pand aan een derde voor € 450.000,-. Het pand is bij akte van 2 januari 2014 aan de BV, als koper, geleverd. Vervolgens levert de BV, als verkoper, het pand op dezelfde dag aan een derde.
Bij het indienen van de Vpb-aangifte over 2014 brengt de BV het negatieve verkoopresultaat als buitengewone last in aftrek op de winst van 2014. De BV stelt dat er een rechtsgeldige volmacht tot stand is gekomen en dat zij derhalve als contractspartij bij de aankoop van de onroerende zaak in 2010 moet worden beschouwd. Het moment waarop de BV als meester is aangewezen, is in haar ogen niet relevant, omdat de dga vanwege die aanwijzing geen contractspartij (meer) is bij de koopovereenkomst.
Niet aannemelijk gemaakt wanneer volmacht is verleend
De inspecteur is van mening dat tussen de dga en de BV weliswaar een rechtsgeldige volmachtverlening heeft plaatsgevonden, maar dat de BV er niet in is geslaagd aannemelijk te maken op welk moment deze volmacht is verleend. Ook maakt de BV, volgens de inspecteur, niet aannemelijk wat de waarde van de onroerende zaak was op het tijdstip van de volmachtverlening. De inspecteur acht het waarschijnlijk dat het verlies op het pand zich al had voorgedaan toen de meester werd aangewezen. Een meester die aangezocht wordt, zou het koopcontract niet aangaan als het pand zoveel minder waard was geworden.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelt dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de BV niet eerder dan op 3 december 2013 de volmacht, en daarmee haar aanwijzing tot meester, onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd. Het hof overweegt dat in de jaarcijfers van de BV V de onroerende zaak nooit op de balans is geactiveerd. Bij de toelichting op de cijfers is geen melding gemaakt van een door de BV aangegane verplichting tot aankoop.
BV heeft geen middelen om aankoop onroerende zaak te financieren
Er is geen schriftelijke bevestiging van de acceptatie van de volmacht door de BV aan de dga en/of aan de verkoper van de onroerende zaak. Bovendien is het verlies op de aan- en verkoop van de onroerende zaak niet door de BV, maar een aan de BV gelieerde vennootschap betaald op de derdengeldrekening van de notaris. Omdat het bedrag is verrekend in rekening-courant, leidt het hof hier uit dat de BV niet de middelen had om de aankoop van de onroerende zaak te financieren.
Volgens het hof heeft de BV zich al eerder dan op 3 december 2013 kenbaar gemaakt als contractpartij bij de aankoop van de onroerende zaak. Uit de op de namens de BV verstrekte verkoopopdracht blijkt naar het hof echter geen onvoorwaardelijke acceptatie van de volmacht.
Het verkoopcontract, zo vervolgt het hof, van 3 december 2013 vermeldt een verkoopprijs van € 450.000,-. Op dat tijdstip van aanvaarding van de volmacht, is de BV een voor haar evident voorzienbaar nadelige transactie aangegaan. Het is daarbij niet van belang of de volmacht civielrechtelijk terugwerkt naar het tijdstip van ondertekening van de koopovereenkomst.
Bedoeling was om dga te bevoordelen
Door aanvaarding van de volmacht op 3 december 2013 realiseert de BV een verlies. Door dit verlies, vrijwillig en zonder enige vorm van tegenpresentatie en zonder blijk van een zakelijke overweging, ‘over te nemen’ van haar dga is het hof van oordeel dat de BV haar dga als zodanig heeft willen bevoordelen. De dga is zich daarvan bewust geweest of had zich daarvan redelijkerwijs bewust moeten zijn.
De BV kan het transactieresultaat niet ten laste van haar winst brengen. Dat uit de leveringsakten blijkt dat geleverd is aan de BV en zij vervolgens als verkoper wordt genoemd in de akte betreffende de levering van 2 januari 2014, is van ondergeschikt belang, zo oordeelt hof Den Bosch.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2024:2077
