Een BV is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting en wordt gevormd door twee besloten vennootschappen, een houdstervennootschap en een werkmaatschappij. De werkmaatschappij handelt in auto‘s. In de periode 1 april 2015 tot en met eind december 2016 reikt de BV facturen uit waarop geen bedragen aan omzetbelasting staan vermeld betreffende leveringen van tweedehands auto’s aan kopers uit andere lidstaten van de EU. Deze leveringen zijn in de aangiften omzetbelasting verantwoord als zogenoemde intracommunautaire leveringen waarop het nultarief van toepassing is.
In augustus 2016 stelt de Belastingdienst een onderzoek in naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting. Het gaat er met name om of de BV terecht het nultarief heeft toegepast. In het controlerapport zijn diverse verklaringen van één van de bestuurders van de BV opgenomen. Bij een van de besprekingen deelt de inspecteur de bestuurder mee dat hij niet tot antwoorden is verplicht (de cautie). De inspecteur wijst de bestuurder echter niet op de mogelijkheid van bijstand door een raadsman.
Geen aangifte gedaan van intracommunautaire verwervingen
Uit het boekenonderzoek trekt de inspecteur de conclusie dat de auto’s die de BV volgens de facturen heeft verkocht en geleverd aan twee Hongaarse vennootschappen niet naar deze afnemers in Hongarije werden vervoerd. De auto’s zijn in werkelijkheid verkocht en geleverd aan afnemers waarvan de identiteit niet kan worden vastgesteld en de auto’s zijn overgebracht naar Duitsland. Noch in Hongarije noch in Duitsland is aangifte gedaan van intracommunautaire verwervingen en evenmin is btw op aangifte voldaan.
De inspecteur stelt dat de BV ter zake van deze leveringen niet het nultarief heeft mogen toepassen omdat zij wist dan wel had moeten weten dat zij met het verrichten van die leveringen deelnam aan btw-fraude. De BV is tekort geschoten in de identificatie van de personen die tegenover haar stelden de Hongaarse vennootschappen te vertegenwoordigen, en de BV heeft nagelaten adequate maatregelen te treffen om te voorkomen dat de BV betrokken zou raken bij btw-fraude. Daarom worden naheffingsaanslagen omzetbelasting en vergrijpboetes opgelegd.
Is niet wijzen op recht op rechtsbijstand vormfout?
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de inspecteur voldoende heeft bewezen dat de BV zich schuldig heeft gemaakt aan fraude, en wel wist of had moeten weten dat zij deelnam aan een keten van leveringen waarin omzetbelastingfraude werd gepleegd. Het nultarief is terecht geweigerd. Het hof is van oordeel dat op het moment waarop de BV als verdachte werd aangemerkt en de bestuurder daarom voorafgaand aan de verhoren de cautie kreeg, de bestuurder ook had moeten worden gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Volgens het hof heeft de inspecteur, door de bestuurder niet te wijzen op het recht op rechtsbijstand, een vormverzuim begaan.
Het hof komt tot het oordeel dat de boetes terecht maar tot een te hoog bedrag aan de BV zijn opgelegd. Als de verklaringen van de bestuurder buiten beschouwing blijven, heeft de inspecteur niet doen blijken dat de BV opzet kan worden verweten. Gezien het bewijs kan de BV wel grove schuld worden verweten.
Alleen weigering nultarief bij btw-fraude
De Hoge Raad overweegt dat toepassing van het nultarief alleen wordt geweigerd wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat de BV btw-fraude heeft gepleegd en wist of had moeten weten dat zij door de levering van goederen deelnam aan een handeling die onderdeel was van btw-fraude in een keten van leveringen. Voor de bewijsvoering van deze objectieve gegevens is in het Nederlandse belastingrecht de normale maatstaf voor bewijslevering dat feiten aannemelijk moeten worden gemaakt. In dit recht zijn geen regels opgenomen waaruit volgt dat op de inspecteur een zwaardere maatstaf van bewijslevering rust bij het weigeren van het nultarief.
De staatssecretaris betoogde dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de inspecteur een vormverzuim heeft begaan en de bestuurder van de BV had moeten wijzen op het recht van rechtsbijstand. Uit artikel 6, lid 3, EVRM volgt geen verplichting om te wijzen op het recht op rechtsbijstand. De bestuurder is niet een aangehouden persoon in de zin van artikel 27c van het Wetboek van Strafvordering en ook geen verdachte in de zin van het strafrecht, zodat een Salduz-verweer niet aan de orde is.
De Hoge Raad overweegt dat het recht op bijstand van een raadsman een van de fundamentele kenmerken is van een behoorlijk proces in punitieve zaken. Vanwege het fundamentele belang van dit recht bestaat er geen aanleiding om het te beperken tot zaken die naar nationaal recht tot het strafrecht behoren. Het recht op bijstand van een raadsman en het daaraan inherente recht om hierover onmiddellijk te worden geïnformeerd, zijn daarom ook van toepassing bij bestuurlijke boetes.
Tijdstip van informatie geven belangrijk bij recht op bijstand
Wat betreft het tijdstip waarop informatie over het recht op rechtsbijstand aan de betrokkene moet worden gegeven geldt dat dit in elk geval moet gebeuren voorafgaand aan het eerste verhoor van een verdachte. Als degene tegen wie een strafvervolging is ingesteld ten onrechte niet onmiddellijk is gewezen op diens recht op bijstand van een raadsman, brengt dat niet zonder meer mee dat hij in de daaropvolgende procedure geen behoorlijk proces heeft gekregen, vervolgt de Hoge Raad.
Het hof had moeten beoordelen of dit verzuim van dien aard is geweest dat de BV geen behoorlijk proces zou hebben gekregen als van die verklaringen gebruik zou zijn gemaakt voor het bewijs voor beboetingsdoeleinden tegen haar. Het hof heeft met zijn weergegeven oordeel een andere maatstaf gehanteerd, en is daarom uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad. De uitspraak van het hof kan niet in stand blijven voor zover het de boetebeschikkingen betreft.
Raadsman hoeft niet per definitie advocaat te zijn
Tenslotte merkt de Hoge Raad nog op dat in veel gevallen waarin het gaat om een bestuurlijke boete de raadsman, noch op grond van artikel 6 EVRM, noch op grond van artikel 14 IVBPR, noch naar nationaal recht, per se een advocaat hoeft te zijn. Aan degene die bijstand verleent in het verkeer met bestuursorganen, worden geen nadere eisen gesteld. Het is slechts vereist dat iemand in staat is op een effectieve manier juridische bijstand in de desbetreffende punitieve zaak te verlenen.
