De werknemer in de zaak bij het hof is op 1 mei 1991 in dienst getreden bij de werkgever. In september 2022 heeft de werkgever aan de werknemer medegedeeld dat hij wegens disfunctioneren niet in zijn functie kon aanblijven. De werknemer heeft daarna doorgewerkt tot eind februari 2023. Op 28 februari 2023 heeft de werknemer zich ziek gemeld. Op 24 april 2023 is hij door de werkgever op non-actief gesteld/vrijgesteld van werk.
Oordeel kantonrechter
De werknemer stelt bij de kantonrechter dat tijdens een periode van non-actiefstelling geen vakantiedagen mogen worden afgeschreven en vordert een verklaring voor recht op dit punt te geven. De kantonrechter oordeelde als volgt:
“Anders dan de werknemer lijkt te veronderstellen, is er geen algemene regel die bepaalt dat tijdens non-actiefstelling geen vakantiedagen kunnen of mogen worden afgeschreven. Bepalend zijn de voorschriften uit artikel 7:638 BW. Die komen er kort gezegd op neer dat de werkgever de vakantie vaststelt conform de wensen van de werknemer, tenzij op andere wijze in de vaststelling is voorzien. Nu gesteld noch gebleken is dat de werkgever in strijd met deze bepaling vakantiedagen heeft afgeschreven, moet deze vordering als onvoldoende feitelijk onderbouwd worden afgewezen.”
Oordeel hof
De werknemer heeft het hof verzocht om de werkgever te veroordelen om een eindafrekening met vergoeding van de opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen op te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en te verklaren voor recht dat de werkgever de door de werknemer tijdens de op non-actiefstelling opgenomen 15 vakantiedagen (120 uur) niet ten laste van zijn vakantiesaldo mag brengen. Deze verzoeken worden toegewezen, behalve wat betreft de gevorderde dwangsom. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Verrekenen vakantiedagen
Vast staat dat de desbetreffende vakantieperiode al was vastgesteld voordat de werknemer ziek werd en vervolgens op non-actief werd gesteld. Het hof overweegt, met verwijzing naar HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1603, dat artikel 7:638 lid 8 BW ziet op verrekening van vakantiedagen in een dergelijk geval. Dit artikel luidt als volgt, voor zover nu van belang: “Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. (…)”.
Vakantiedagen behouden
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de voorgangers van artikel 7:638 lid 8 BW blijkt dat deze regeling beoogt ervoor te zorgen dat een werknemer die vóór of tijdens een al vastgestelde vakantie ziek wordt zijn vakantiedagen behoudt, zodat hij die op een later moment kan benutten. Gelet op dit doel dient een werknemer uitdrukkelijk en gericht in te stemmen met het afboeken van vakantiedagen, telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft tot het verzuim zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan.
Niet ten laste van vakantiesaldo brengen
Omdat er niet is gesteld of gebleken dat de werknemer uitdrukkelijk en gericht heeft ingestemd met het afboeken van de 15 door hem tijdens de periode van ziekte/op non-actiefstelling opgenomen vakantiedagen mocht de werkgever deze dagen niet ten laste van het vakantiesaldo van de werknemer brengen. In eerste aanleg is door de kantonrechter al beslist dat de werkgever een eindafrekening moet opstellen maar is de gevorderde dwangsom afgewezen.
Vergoeding 15 vakantiedagen
Tegen de afwijzing van de dwangsom is de werknemer in hoger beroep niet opgekomen. Vast staat dat de werkgever een eindafrekening aan de werknemer heeft verstrekt. Daarom zal de werkgever alsnog worden veroordeeld om een eindafrekening op te stellen inclusief de vergoeding van 15 vakantiedagen die op de eerdere eindafrekening in mindering zijn gebracht, maar wordt daarop geen dwangsom gesteld.
