Een werknemer is in 2019 werkzaam voor een bedrijf en is daarvoor naar Nederland gekomen. Voor deze tewerkstelling is de 30%-regeling aangevraagd en toegekend voor de periode 1 januari 2019 tot en met 31 december 2023. De werknemer heeft tot 31 mei 2019 looninkomsten gehad en is daarna met onbetaald verlof gegaan.
Verblijfsvergunning ingetrokken door IND
Op 7 december 2020 gaat de werknemer een arbeidsovereenkomst aan met een nieuwe werkgever. Deze dient een verzoek om voortgezette toepassing van de 30%-regeling in. Op 20 april 2021 wordt de aan de werknemer verleende verblijfsvergunning (als kennismigrant) ingetrokken door de IND. De reden daarvoor is dat niet voldaan is aan de looneis van artikel 1d Besluit Uitvoering Wet Arbeid Vreemdelingen. De werknemer heeft in de maand mei 2019 te weinig salaris en vanaf juni 2019 in het geheel geen salaris ontvangen. Met ingang van 2 januari 2021 beschikt de werknemer weer over een geldige verblijfstitel.
De inspecteur wijst het verzoek om de voortgezette toepassing van de 30%-regeling af. In zijn verwijzing naar artikel 10ed Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 stelt de inspecteur dat de periode tussen het einde van de tewerkstelling bij het eerste bedrijf en de nieuwe arbeidsovereenkomst bij werkgever langer is geweest dan drie maanden. In geschil voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is of de werknemer bij aanvang van de tewerkstelling bij de nieuwe werkgever als ingekomen werknemer kwalificeert.
Bewijsregel blijft van toepassing
Het hof overweegt dat, samengevat, de 30%-regeling er op neer komt dat voor werknemers die door een inhoudingsplichtige van buiten Nederland in dienstbetrekking worden genomen, onder voorwaarden geldt, dat vergoedingen van kosten en verstrekkingen van verblijf buiten het land van herkomst gedurende ten hoogste vijf jaar ten minste worden beschouwd als vergoeding voor extraterritoriale kosten tot ten hoogste 30% van het daarbij aan te wijzen gedeelte van het loon (de bewijsregel).
Volgens het door de inspecteur genoemde artikel geldt: als een ingekomen werknemer tijdens de looptijd een andere inhoudingsplichtige krijgt, blijft op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de nieuwe inhoudingsplichtige de bewijsregel gedurende de resterende looptijd van toepassing.
De periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met de nieuwe inhoudingsplichtige mag niet langer zijn dan drie maanden. Bij een dergelijk verzoek moet door de nieuwe inhoudingsplichtige opnieuw aannemelijk worden gemaakt dat de werknemer behoort te worden aangemerkt als ingekomen werknemer.
Ingekomen werknemer
De werknemer stelt in hoger beroep dat het verzoek primair als een nieuw verzoek moet worden beschouwd. Hij stelt dat voorbij gegaan dient te worden aan zijn fiscaal inwonerschap in Nederland omdat zijn verblijfstitel door de IND met terugwerkende kracht naar 1 mei 2019 is ingetrokken. Dat betekent volgens de werknemer dat hij dan door de werkgever vanuit het buitenland is aangeworven en daarom kwalificeert als een ingekomen werknemer in de zin van artikel 10e, lid 2, letter b, Besluit.
Voor het hof staat het vast dat de werknemer tijdens zijn verlofperiode in Nederland ingeschreven is gebleven. Tijdens de zitting van de rechtbank heeft hij nogmaals bevestigd in de verlofperiode in Nederland te hebben gewoond. Het hof is dan ook van oordeel dat aannemelijk is dat de werknemer vanaf 30 september 2018 tot de datum van de ondertekening van de verzoeken in Nederland woonachtig was.
De werknemer stelt verder dat de intrekking van zijn verblijfstitel met terugwerkende kracht naar 1 mei 2019 tot gevolg moet hebben dat in fiscale zin zijn woonplaats vanaf die datum niet in Nederland gelegen was. Het hof verwerpt deze stelling en is van oordeel dat de beoordeling of de werknemer inwoner van Nederland is op grond van artikel 4 Algemene wet inzake rijksbelastingen naar de feitelijke omstandigheden dient te worden beoordeeld. Daarbij is niet relevant dat de IND de verblijfsvergunning heeft ingetrokken vanwege het feit dat de werknemer niet heeft voldaan aan de looneisen. (geen of te weinig salaris ontvangen).
Onbetaald verlof
Bij het verzoek om voortzetting van de 30%-regeling staat het voor het hof vast dat de werknemer vanaf 1 juni 2019 niet langer loon van het eerste bedrijf ontving en ook niet langer daar tewerkgesteld was omdat hij vanaf dat moment onbetaald verlof had. Uit de verzoeken volgt dat de arbeidsovereenkomst bij de werkgever op 7 december 2021 tot stand is gekomen.
Omdat op grond van artikel 10ed Besluit voor voortzetting van de 30%-regeling is vereist dat de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met de nieuwe inhoudingsplichtige niet langer dan 3 maanden mag zijn, is in dit geval deze periode met ruim 18 maanden overschreden. Het verzoek om voortzetting van de 30%-regeling dient daarom naar het oordeel van het hof te worden verworpen.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2024:3073
