Het totale aandelenkapitaal van een dga in een BV bestaat uit 49.793.066 aandelen. Op 20 augustus 2015 sluit de dga met een tweede BV een overeenkomst waarin is opgenomen dat de dga 1.500.000 aandelen van zijn BV uitleent aan de tweede BV voor een periode van één jaar tegen een vergoeding van 1.250.000 aandelen. Van de 1.500.000 door de dga uitgeleende aandelen zijn 825.000 aandelen van hemzelf; de overige aandelen zijn van familieleden van hem.
Op 12 februari 2016 leent de dga aanvullend 50.000 aandelen uit aan de tweede BV tegen een vergoeding van 20.000 aandelen van zijn eigen BV. Op 20 januari 2016 sluit de dga met een derde BV een overeenkomst waarbij is overeengekomen dat de dga € 157.500,- leent aan die derde BV tegen een tijdsevenredige rente van 7% per jaar en een vaste vergoeding in de vorm van 750.000 aandelen van zijn eigen BV. Op 10 januari 2017 wordt de derde BV failliet verklaard.
Geen bezwaar om praktische redenen
Begin december 2017 dient de dga een verzoek beschikking inzake vaststelling verkrijgingsprijs aanmerkelijk belang in bij de inspecteur waarbij de overeenkomsten met de tweede en derde BV zijn gevoegd. Op een verzoek van de inspecteur om nadere informatie reageert de toenmalige adviseur van de dga. De adviseur verzoekt de inspecteur om de verkrijgingsprijs van de aandelen van de BV van de dga per 20 augustus 2016 vast te stellen op € 1.163.381,-. Dat verzoek wijst de inspecteur af.
De adviseur deelt de inspecteur mee dat de dga het niet eens is met de afwijzing, maar dat om praktische redenen geen bezwaar zal worden gemaakt. In de aangifte IB/PVV 2017 die de dga daarop indient geeft hij een verlies uit aanmerkelijk belang aan van € 1.163.381,- dat betrekking heeft op het belang in de BV. In december 2020 is het faillissement van de derde BV opgeheven bij een gebrek aan baten. De uitgeleende aandelen ontvangt de dga niet terug en de als vergoeding te ontvangen aandelen krijgt de dga niet geleverd.
In 2021 deelt de inspecteur de dga mee dat hij besloten heeft af te zullen wijken van de aangifte met een bedrag van € 1.163.381,-, dat het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang zal worden vastgesteld op nihil en dat het opgevoerde verlies uit aanmerkelijk belang niet wordt geaccepteerd. De dga maakt bezwaar tegen de definitieve aanslag IB/PVV 2017 en omdat de inspecteur dat bezwaar afwijst gaat de dga in beroep bij de rechtbank Gelderland.
Voor tenminste 5% aandeelhouder geplaatst kapitaal
De rechtbank moet beoordelen of de dga een aanmerkelijk belang heeft in de zin van artikel 4.6, letter a, ofwel letter b, van de Wet inkomstenbelasting 2001. De rechtbank overweegt dat een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft als hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect voor tenminste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld (artikel 4.6, letter a, van de Wet IB 2001). Of rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal (artikel 4.6, letter b, van de Wet IB 2001).
De dga stelt allereerst dat de door hem uitgeleende aandelen aan de tweede BV (875.000 aandelen) én zijn recht op de als vergoeding te ontvangen aandelen (1.682.500, gerijpte, aandelen), in totaal 2.557.500 aandelen, op 20 augustus 2016 samen kwalificeren als een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6, letter b, van de Wet IB 2001. Als tweede argument stelt de dga dat de uitgeleende aandelen én de gerijpte aandelen samen kwalificeren als een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6, letter a, van de Wet IB 2001). De dga stelt dat hij in beide gevallen een belang van 5,14% (meer dan 5%) heeft in zijn BV.
Geen ab in de zin van artikel 4.6, letter a én b van Wet IB 2001
De inspecteur is van mening dat de dga geen aanmerkelijk belang heeft in de zin van artikel 4.6, letter a of letter b, van de Wet IB 2001. De door de dga uitgeleende 875.000 aandelen moeten volgens de inspecteur, op grond van de overeenkomst met de tweede BV worden aangemerkt als aandelen, letter a, van artikel 4.6 van de Wet IB 2001. Samen met de niet uitgeleende aandelen van zijn BV (27.791 aandelen) heeft de dga 902.791 aandelen, die vallen onder artikel 4.6, letter a, van de Wet IB 2001. Gelet op het totaal geplaatste aandelenkapitaal van de BV is sprake van een belang van 1,82%.
Daarnaast is de inspecteur van mening dat de gerijpte aandelen niet kunnen worden aangemerkt als opties, in de zin van artikel 4.6, letter b, van de Wet IB 2001. Als de rechtbank van oordeel is, dat de gerijpte aandelen wél onder artikel 4.6, letter b, van de Wet IB 2001 vallen, dan is volgens de inspecteur ook geen sprake van een aanmerkelijk belang. Dit, omdat. op grond van artikel 4.6, letter b, van de Wet IB 2001 sprake zou zijn van een belang van 3,38%. Het belang “letter a” en het belang “letter b” mag voor de hoogte van het percentage van 5% (ook) niet bij elkaar worden opgeteld.
De rechtbank overweegt dat artikel 4.6, letter b, van de Wet IB 2001 gaat over het recht om, direct of indirect, aandelen te verwerven. De definitie hiervan staat in artikel 4.4 van de Wet IB 2001en daaruit blijkt dat het dient te gaan om een koopoptie. Een koopoptie is een recht om aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap te verwerven. Essentiële kenmerken van een koopoptie zijn dat duidelijk is op welke aandelen (of winstbewijzen) recht bestaat en welke prijs daarvoor moet worden betaald en de optie dient te zijn aanvaard.
Dga heeft aandelen nooit in (economisch) bezit gehad
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de overeenkomst dat de gerijpte aandelen niet zijn aan te merken als koopopties. Immers, de prijs de prijs die voor de aandelen betaald zou moeten worden ontbreekt. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de gerijpte aandelen niet onder artikel 4.6, letter b, van de Wet IB 2001 vallen. De gerijpte aandelen vallen naar het oordeel van de rechtbank ook niet onder artikel 4.6, letter a, van de Wet IB 2001. De dga heeft deze aandelen immers nooit in (economisch) bezit gehad. Vast staat dat de dga deze aandelen nooit geleverd heeft gekregen.
Omdat de gerijpte aandelen niet zijn aan te merken als aandelen in de zin van artikel 4.6, letter b, van de Wet IB 2001 en evenmin als aandelen in de zin van artikel 4.6, letter a, van de Wet IB 2001 staat daarmee vast dat de dga geen aanmerkelijk belang heeft. In dat geval heeft de dga immers geen rechten om 5% van de aandelen te verwerven en is de dga evenmin aandeelhouder van tenminste 5% van het geplaatste kapitaal, aldus het oordeel van de rechtbank. En omdat de dga geen aanmerkelijk belang heeft, is het verlies uit aanmerkelijk belang door de inspecteur terecht op nihil vastgesteld.
Rechtbank Gelderland, ECLI:NL:RBGEL:2025:2401
