In 2020 schreef ik op dit platform het artikel Geruisloze inbreng in BV en toetreding derden – gaat dat zomaar?, waarin ik aangaf dat het hoog tijd was voor een update van het Besluit geruisloze omzetting van 30 juni 2010, nr. DGB 2010/3599M. Nu we vijf jaren verder zijn, vinden we dit stokoude besluit nog steeds in onze belastingpockets. Hierdoor lopen fiscalisten tegen praktische ‘probleempjes’ of kleine ergernissen aan.
De term geruisloze omzetting suggereert dat de IB-onderneming wordt omgezet in een bv. Dat is feitelijk natuurlijk niet het geval. Er is gewoon sprake van een inbreng. De IB-onderneming krijgt een ander juridisch jasje, maar gaat fiscaal op dezelfde voet verder – ook wel indeplaatstreding genoemd. Uitgangspunt bij deze regeling is dat de IB-onderneming in een nieuw op te richten bv wordt ingebracht. Bij de (standaard)voorwaarden wordt naar mijn idee te krampachtig aan het principe van geruisloze omzetting vastgehouden. Waardoor het in de uitvoering vaak gaat knellen.
Inbreng in bestaande bv(-structuren)
Over geruisloze inbreng in een bestaande bv of in een bestaande holdingstructuur doet de Belastingdienst soms te ingewikkeld. Geruisloze inbreng in een bestaande bv(-structuur) is mogelijk als op het overgangstijdstip de (werk-)bv feitelijk een onderneming drijft waarvan de activiteiten in dezelfde lijn liggen als die van de in te brengen IB-onderneming. Deze eis komt voort uit het principe achter de geruisloze omzetting, zoals hiervoor beschreven. Maar wanneer liggen activiteiten in dezelfde lijn? Hoe precies moet je dat beoordelen? Het is in ieder geval niet voldoende dat de doelomschrijving van de bv overeenkomt met de activiteiten van de in te brengen IB-onderneming.
Waarom zou ik een eenmanszaak niet geruisloos mogen inbrengen in een bestaande stamrecht-bv of in een lege bv? Een inbreng in een bestaande bv is toch niet meer fiscaal gedreven dan inbreng in een nieuw op te richten vennootschap? Bovendien is er altijd het alternatief om de IB-onderneming eerst geruisloos in te brengen in een nieuw op te richten werk-bv, om daarna de aandelen in die bv over te dragen aan de bestaande bv in het kader van een aandelenfusie. Deze route wordt ook in het besluit uitdrukkelijk goedgekeurd. Maar waarom is deze route nodig als de einduitkomst bij inbreng in een bestaande bv dezelfde is? Bovendien heeft de omweg als nadeel dat de eventuele lijfrente voor de afname van de oudedagsreserve in de werkmaatschappij terechtkomt. En die verplichting kan daarna niet zomaar naar de holding overgaan. Hopelijk vervalt deze eis van dezelfde activiteiten in de update van het besluit.
Geruisloze inbreng meerdere IB-ondernemingen tegelijk
Een ondernemer kan twee of meer objectief gedreven ondernemingen hebben. Volgens het besluit mag die ondernemer ze alleen maar samen geruisloos inbrengen als de activiteiten van die ondernemingen op het overgangstijdstip in dezelfde lijn liggen. Waarom wordt deze eis gesteld? Waar zou een eventueel misbruik in kunnen zitten? Bovendien is het vaak lastig vast te stellen of een ondernemer met twee activiteiten (die niet ver uit elkaar liggen) nou een of twee objectieve ondernemingen drijft. Dit zal met name afhangen van de vraag hoe het organisatorisch ingericht is. In de praktijk heeft een ondernemer meerdere activiteiten. Kijk alleen maar naar de meerdere SBI-codes die eenmanszaken in hun KvK-uittreksels hebben. Bijvoorbeeld één voor winkels en één voor groothandels. Goede ondernemers gokken nooit op één paard. Winkels verkopen vaak ook via een eigen webshop (soms onder een andere naam). Die webshop wordt soms succesvoller dan de fysieke winkel. Heb je dan één of twee objectieve ondernemingen? Ik weet het vaak niet. In de IB-aangifte worden de verschillende activiteiten meestal op één hoop gegooid.
Activiteitentoets
Stel nu dat je concludeert dat er twee objectieve ondernemingen zijn (bijvoorbeeld omdat het toch organisatorisch gescheiden is), dan is de vervolgvraag: liggen de activiteiten van de twee objectieve ondernemingen in dezelfde lijn? Hopelijk vervalt deze activiteitentoets in de update van het besluit. Vooral omdat er ook hier een alternatieve route is met dezelfde einduitkomst. Je kunt immers twee eenmanszaken geruisloos inbrengen in nieuw op te richten werk-bv’s, gevolgd door een aandelenfusie met een nieuw op te richten holding (eventueel met een bestaande holding (zie hiervoor)). Ook hier geldt dat een lijfrente voor de afname van een eventueel aanwezige oudedagsreserve op de verkeerde plek komt te zitten.
Terugwerkende kracht intentieverklaring/voorovereenkomst
Bij geruisloze omzetting kan er maximaal negen maanden terugwerkende kracht worden ontleend (en normaal alleen naar 1 januari) aan een intentieverklaring/voorovereenkomst. Volgens het besluit moet de voorovereenkomst dan wel binnen die negen maanden zijn ‘geregistreerd’. Dat registreren kon destijds bij een tiental (grotere) inspecties. Op 3 januari 2014 deelde de Belastingdienst op de website mede dat intentieverklaringen en voorovereenkomsten voortaan samen met een geleideformulier aangetekend naar de Belastingdienst in Heerlen moesten worden verzonden. Op zich geen probleem, maar toch krijg ik van de Belastingdienst weleens het verzoek om een kopie van het aantekenbewijs op te sturen. Kennelijk slaat de Belastingdienst de ingezonden geleideformulieren niet altijd goed op.
Wat is nu het gevolg als dat aantekenbewijs niet terug te vinden is? Ik heb geen idee. Het staat niet in het besluit en de mededeling op de website van de Belastingdienst heeft geen officiële status. Op dit punt zijn de besluiten over bedrijfsfusie en geruisloze terugkeer overigens wel bij de tijd.
Voor de geruisloze omzetting is overigens geen intentieverklaring/voorovereenkomst vereist als het formele verzoek geruisloze omzetting binnen die negen maanden is ingediend. Een soortgelijke bepaling kennen we echter niet in het besluit over de bedrijfsfusie! Vinden bij een inbreng per 1 januari de oprichting en inbreng in holdingstructuren niet voor eind september plaats? Dan raad ik voor de zekerheid aan om een intentieverklaring/voorovereenkomst voor 1 oktober aangetekend te verzenden naar Heerlen. Het is ook mogelijk om per een datum in de loop van het jaar geruisloos de bv in te gaan, mits je ervoor zorgt dat de intentieverklaring/voorovereenkomst is getekend voorafgaand aan het gewenste overgangstijdstip. Aangetekend versturen naar Heerlen is niet nodig, omdat geen terugwerkende kracht aan de intentieverklaring/voorovereenkomst hoeft te worden ontleend. De inspecteur kan in zo’n geval dan ook niet naar een aantekenbewijs vragen.
Creditering voor de belastingschulden
In het besluit geruisloze omzetting staat dat creditering mag plaatsvinden voor op het overgangstijdstip materieel verschuldigde IB-schulden en premies volksverzekeringen. Wat doen we met de bijdragen Zorgverzekeringswet? Deze bijdragen stelt de Belastingdienst vast naar aanleiding van een ingediende aangifte inkomstenbelasting. De Zorgverzekeringswet is echter geen volksverzekering! Dus voor de bijdragen mag strikt genomen niet gecrediteerd worden, althans volgens dat besluit uit 2010. Veiligheidshalve doe ik het dan ook niet. Gelukkig gaat het niet om grote bedragen.
Uitstapje naar overdrachtsbelasting
In mijn eerdere artikel schreef ik ook kort iets over de inbrengvrijstelling voor de overdrachtsbelasting. In het kort de daar besproken casus: een IB-ondernemer brengt zijn onderneming met een bedrijfspand geruisloos in een holding in. Dit werd gevolgd door doorinbreng van de onderneming naar een werk-bv met achterlating van het pand in de holding. Tot voor kort luidde de eis dat de onderneming gedurende drie jaren binnen het concern van de holding wordt voortgezet, waardoor de holding gedurende drie jaren minimaal een 90%-belang in de werk-bv moest behouden. Zo stond het in het besluit over ondernemingsfaciliteiten in de overdrachtsbelasting (25 mei 2018, nr. 2019-50125). Dit was een struikelblok voor IB-ondernemers met een pand die wilden samenwerken met investeerders, zonder dat die investeerders een belang kregen in het pand.
Ook bij inbreng van samenwerkingsverbanden in holdingstructuren waarbij een van de participanten een buitenvennootschappelijk pand in de holding achterlaat, vormde deze concern-eis een probleem. Gelukkig kreeg dit besluit (nr. 2024-10969) op 17 oktober 2024 een update, waarbij de concern-eis is vervangen door een aanhoudingseis. Nu volstaat dat de holding (met het achtergelaten pand) gedurende drie jaren de aandelen in de werk-bv niet vervreemdt. Hierdoor kunnen andere aandeelhouders/investeerders zonder problemen toetreden tot de werk-bv door uitgifte van nieuwe aandelen.
Op naar de update …
Vijf jaar geleden sprak ik de wens uit dat het besluit geruisloze omzetting uit 2010 snel geactualiseerd zou worden. Nu we vijf jaar verder zijn, is de hoop er nog steeds dat die update spoedig komt. We gaan het zien – en hopelijk ook beleven.
Hendrik Beverloo is als fiscalist en trainer verbonden aan Fiscount.
